Causa Palomitas - Cabezas de Buey (Salta)


 

Fallo de la Cámara Federal de Salta declarando la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, y ordenando la detención de los imputados Carlos Mulhall y Miguel Raúl Gentil a efectos de que presten declaración indagatoria en la causa caratulada: “CABEZAS, Daniel Vicente y Otros s/ Denuncia - Palomitas - Cabezas de Buey” - 29 de Julio de 2003

 

29 de Julio de 2003

 

Y VISTA:

Esta causa caratulada: “CABEZAS, Daniel Vicente y Otros s/ Denuncia - Palomitas - Cabezas de Buey” Expte. de Cámara Nº 027/03 (originario del Juzgado Federal de Salta Nº 2), y

 

CONSIDERANDO:

I.- Que viene las presentantes actuaciones a consideración del Tribunal, en virtud de los recursos de apelación deducidos por el Señor Fiscal Federal (Fs. 2671 y vta.), por la parte querellante (Lucrecia Barquet y Otros “Asociación de Familiares de Detenidos por Razones Políticas y gremiales de Salta”) a fs. 2681/2682 y por los defensores de Miguel Raúl Gentil (fs. 2857 y vta.) y Carlos Alberto Mulhall (FS. 2889 y vta.), en contra de la resolución glosada a fs 2631/2666 por la cual se decidió: a) No hacer lugar al pedido de nulidad de las Leyes de punto final y obediencia debida (punto I); b) Declarar la inconstitucionalidad de las referidas leyes (Nº 23.492/86 y 23.521/87), respectivamente (punto II); c) Declarar que la acción penal en el caso “CABEZAS, Daniel Vicente y Otros s/ Denuncia - Palomitas - Cabeza de Buey”, se encuentra vigente (punto III); d) Disponer que los imputados Carlos Alberto Mulhall y Miguel Raúl Gentil sean notificados en forma personal de  esta resolución (punto IV); e) Reservar la resolución sobre el pedido de citación y/o detención de os nombrados, como de toda otra persona vinculada a ellos y el proveído sobre las restantes diligencias propuestas por el Sr. Fiscal Federal, para cuando esta resolución se encuentre firme (punto V); f) Tener presente la ampliación del dictamen fiscal y ordenar la reserva en Secretaria de la documentación acompañada, estando, en lo demás, a lo dispuesto en el punto V (punto VI).-

II.- En su informe escrito el Sr. Fiscal de Cámara ad hoc dio por reproducidos los argumentos invocados en la interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal Federal Nº 2 (fs. 2671). En dicho acto el representante del Ministerio Público discrepó con lo resuelto en el punto V del interlocutorio apelado, en cuanto allí se reservó el pronunciamiento respecto del pedido de citación de Carlos Alberto Mulhall y Miguel Raúl Gentil y de las restantes diligencias propuestas para cuando la resolución se encuentre firme. La medida fue adoptada por el a-quo para reconocerles a los imputados el más amplio derecho de defensa.-

Expuso, que el art. 283 del Código Procesal Penal de la Nación confiere al Juez la facultad de librar orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo suficiente para recibirle declaración indagatoria. Afirmo que las normativa mencionada no puede ser considerada, bajo ningún punto de vista, un agravio al derecho de defensa.-

Agregó que el Juez puede detener a una persona, sin menoscabar su derecho de defensa, el que, por el contrario, será garantizado plenamente al imputado, a quién se le hará saber el hecho atribuido; el juez y secretario intervinientes; su derecho de hacerse defender por abogado particular, defensor oficial, o personalmente; que podrá dar aviso de su detención a la persona que indique y a designar defensor aún estando incomunicado por cualquier medio; que cuando declare ante el magistrado podrá estar presente su letrado y que podrá abstenerse de hacerlo, sin que su silencio implique presunción en su contra, conforme las prescripciones del art. 197 del Código Procesal Penal.-

Afirmó que igualmente le causa agravio que se hayan reservado las medidas solicitadas en su escrito de fs 35/36, endientes a investigar los hechos denunciados en autos.-

Por su parte, el Fiscal de Cámara añadió que si se aplicara como ley procesal el Código de Procesamientos en Materia Penal sancionada el 17 de octubre de 1888, la relación circunstanciada en la que descansa la denuncia y promoción de la acción pública, permite verificar la presencia de todos los recaudos requerios y las hipótesis exigidas por el art. 364 y S.S. de la vetusta ley de rito.-

Manifestó que si tomasen como parámetros dogmáticos lo preceptuado en el art. 283 del Código Procesal Penal de al Nación vigente, corresponde destacar que la gravedad del o de los hechos imputados; los elementos de convicción colectados en el sumario y la singular situación contemporánea determinante del pedido de detención, indica la necesariedad o imprescindibilidad que menciona el art. 280 del mismo digesto. Esto es prevenir la evasión o para que no puedan alterar el plexo probatorio.-

Por ello, solicito se revoque la resolución de fs. 2631/2666 y ordene la detención de Carlos Alberto Mulhall y Miguel Raúl Gentil (fs. 2949 y vta.).-

A fs. 2857 se presentó la parte querellante con el patrocinio de los Dres. David Arnaldo Leiva y Tania Nieves Kiriaco, dando por reproducidos los motivos del recurso de apelación formulado a fs. 2681. En este último escrito se discrepó con la determinación del Juez de no avocarse a la investigación tendiente a la reconstrucción histórica del hecho hasta su decisorio se encuentre firme. Así señaló que el no quo en primer lugar se declaro competente para tratar el asunto, en segundo lugar, analizó si la acción penal se encontraba vigente, pronunciándose en sentido positivo y declarando la inconstitucionalidad de las normas que paralizaron la instrucción de la presente causa durante mucho años, por lo que debió sin más proseguir con la investigación.-

Estimó, entonces, que carece de asidero jurídico “mantener paralizado” este proceso” este proceso, toda vez que está claramente a la vista el interés público de la sociedad por el descubrimiento de la verdad real. Más aún, en el decisorio se afirma que: “ ... el caso “Palomitas” es el hecho penal más grave de toda la historia moderna de la provincia de Salta. Su investigación es una asignatura pendiente y un espacio abierto que impiden la paz y la reconciliación, toda vez que una y otra son compatibles sin verdad y sin justicia. Las generaciones anteriores que murieron sin saber qué es lo que en realidad pasó el 5 de Julio de 1976; las actuales que tampoco saben; y las futuras que necesitan saberlo. Precisan que la justicia debe ocuparse de reconstruir aquél día y los que los precedieron ...” y finaliza diciendo: “... El tiempo, ese Juez implacable de los hombres, dirá si este decisorio y su significado, apenas fue una gota de agua en un inmenso desierto; o si, por el contrario, permitieron abrir el camino para que prevalezcan la verdad y la justicia”.-

Puso de relieve que después de veinticinco años de aquél trágico suceso y restablecido el orden institucional y el sistema democrático, se tiempo de que la justicia brinde respuesta a todos estos interrogantes, por lo que -creyó- no se puede esperar más tiempo y de manera inmediata debe darse curso a la investigación y castigar a los culpables.-

En otro orden, consideró que estando vigente la presente causa debe recepcionarse declaración indagatoria a los imputados en calidad de detenidos, pues la privación de la libertad se encuentra justificada por cuanto es probable que intenten burlar la acción de la justicia o entorpezcan el normal desenvolvimiento de la investigación. Además no les correspondería condena de ejecución condicional, en razón de que se les atribuye el delito de homicidio triplemente calificado (art. 80 inc. 2, 4, 6 y 7 del Código Penal).-

Por tales consideraciones solicitó se revoquen los puntos V y VI de la resolución recurrida.-

A fs. 2959 obra informe de Secretaría, dando cuenta de que la defensa de Miguel Raúl Gentil dejó vencer el término previsto en el art. 538 del Código de Procedimientos en Materia Penal, para solicitar la audiencia a fin de expresar agravios.-

En tanto que el Sr. Defensor Público Oficial del imputado Carlos Alberto Mulhall presento informe escrito afirmando, en los sustancial, que la resolución impugnada desconoce en forma sistemática los derechos y defensas del nombrado. Entre ellos la cosa juzgada, ya que en esta causa, luego acumulada a los autos “Menéndez Luciano Benjamín y otros”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó resolución (ver fs. 2349/57) el día 23 de Junio de 1988 declarando extinguida la acción penal a favor de su defendido por aplicación de la LEY 23.492 (ley de punto final). Como consecuencia de la resolución del más Alto Tribunal, que tiene el valor de cosa juzgada en sentido material y formal, su asistido se encuentra amparado por la garantía expresada en la fórmula latina non bis in idem.

Consideró, asimismo, que es de previo y especial pronunciamiento, como la excepción anterior, el análisis respecto a la prescripción de la acción penal, conforme a lo establecido por los arts. 59 inc. 3º, 62 incs. 1 y 2, 63 del Código Penal, llegando a la conclusión de que teniendo en cuenta la fecha de comisión del delito (6 de Julio de 1976), la acción penal se encuentra extinguida por ese instituto, sin que existan causales de suspensión ni de interrupción de la prescripción.-

Destacó, por otro lado, que el Juez carecía de jurisdicción para dictar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492/86 y 23.521, debido a que dichos textos legales habían sido derogados hace un tiempo por las leyes 24952/98, por lo que no procedía declarar la inconstitucionalidad de leyes que ya no tenían vigencia, haberlo hecho torna a la resolución vacía de contenido, en definitiva, es abstracta por ese motivo y porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró extinguida la acción respecto a su defendido en el año 1988.-

En cuanto a la inconstitucionalidad de las leyes cuestionas, entendió que significaron una amnistía dictada por una decisión política por parte de los órganos constitucionales que deben intervenir en la sanción de una Ley (Congreso y Poder Ejecutivo Nacional). Que lejos de responder a la debilidad de los legisladores y gobernantes de la época, obedecieron al noble propósito de pacificar a los argentinos, luego de un período histórico de pura violencia. Por eso estimó que declarar la inconstitucionalidad es una intromisión de los jueces en las facultades privativas y exclusivas de otros poderes del estado, por ello - sostuvo- son totalmente constitucionales.-

Cuestionó también que a la declaración de inconstitucionalidad se la proyectase no sólo a la fecha del dictado de las leyes sino aún hasta el periodo histórico comprendido entre 1976 y 1983, lo cual es violatorio de la garantía esencial del derecho penal liberal de irretroactividad de la ley penal más gravosa y de la retroactividad de la ley penal más benigna.-

Por todo lo expuesto, pido se revoque la resolución apelada, en lo que es materia de sus agravios: a) Declarando que la acción penal en el presente caso se encuentra extinguida por efecto de la cosa juzgada, del principio del non bis in idem y por efecto de la prescripción; b) Que la cuestión es abstracta y que el a quo carecía de jurisdicción para declarar la inconstitucionalidad, por cuanto ambas leyes ya habían sido derogadas; c) declarando que las leyes 23.492/86 y 23.521/87 son constitucionales y ordene la aplicación al caso que nos ocupa; e) hizo reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en vía de recurso extraordinario federal, previsto en el art. 14 de la ley 48.-

 

III.- CONTIGENCIAS DE ESTE PROCESO

La presente causa se inició a raíz de que en el año 1.983, personas que se encontraban detenidas en la Unidad Nº 6 de la ciudad de Rawson, provincia de Chubut, interpusieron una acción de amparo denunciando delitos cometidos por parte de “las fuerzas armadas en ejercicio de la llamada lucha antisubversiva”. En dicha denuncia se mencionó el caso e los presos que fueron ultimados en Palomitas.-

El Juez Federal de Rawson se declaró incompetente remitiendo las actuaciones al Juzgado Federal con competencia territorial en el lugar de la comisión de los delitos, a cargo del entonces Juez Federal de Salta, Dr. Ricardo Lona, quien a fs. 83 se declaró competente para conocer en la causa, tras puntualizar que no resultaba de aplicación la ley de amnistía (Nº 22.924). La causa estuvo radicada en ese Juzgado hasta que el Tribunal de Instrucción Militar Nº 78 formuló un planteo de incompetencia de la Justicia Civil para conocer en las presentes actuaciones, lo cual fue rechazado por el Juez Federal, siendo elevada a ala Corte Suprema de Justicia de la Nación el 1 de Junio de 1984. Dicho Tribunal en definitiva en el fallo dictado el 9 de enero de 1987 le confirió competencia al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.-

Fue así que estando estos autos en conocimiento del Tribunal Militar, por vía de avocación (Art. 10 de la Ley 23.049), intervino la Cámara Federal de Tucumán, pero luego declinó  su competencia en favor  de la Cámara Federal de  Apelaciones de Córdoba, suscitándose un conflicto de competencia que fue dirimido por la Corte de Justicia de la nación, que la asignó al último de los tribunales citados(Fs. 2263,2321/2326,2338/2348).-

Con posterioridad la Corte Suprema de Justicia de la Nación al conocer por apelación ordinaria prevista en el art. 5 de la ley 23.521,declaró extinguida la acción penal respecto de Luciano Benjamín Menéndez, Domingo  Bussi, Luis Santiago Martella, Carlos Alfredo Carapani Costa, Ángel Mario Medone, Carlos Alberto Mulhall, Mario Aguado Benítez, Carlos Néstor Bulacios, José  Mario Bernal Soto, Roberto Heriberto Albornoz, Ernesto Jaig, Mussa Azar, Daniel Virgilio Correa Aldana y Alberto Carlos Lucena  de conformidad con el Art. 1 párrafo 1º de la 23.492(punto Final). En los considerandos de dicha resolución refirió que la situación de Gentil se encontraba firme en virtud de la Ley 23.521 de Obediencia Debida, por no haber sido recurrida la decisión de la cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Córdoba que dejó sin efecto su declaración indagatoria.-

Después de ello, a raíz de denuncias anónimas formuladas en contra del entonces Juez Federal Nº2  desestimarlas y remitir las actuaciones al Concejo supremo de las Fuerzas Armadas( Fs. 2361/2369). Luego se planteó un nuevo conflicto de competencia, estimando la Corte Suprema de Justicia de la Nación  que debía ser resuelto por esta cámara(Fs. 2.438). Sobre el particular, este Tribunal dispuso que correspondía que prosiga con el conocimiento de esta causa el juzgado Federal de Salta Nº2(Fs. 2459/2460), habiendo este último dictado la resolución apelada.-

 

IV- EL HECHO QUE SE INVESTIGA

En el expediente se acreditó que el militar Carlos Alberto Mulhall, escogió once detenidos que se encontraban a disposición del Poder Ejecutivo de la Nación en virtud de la Ley 20.840- que establecía penalidades para las actividades subversivas en todas sus manifestaciones- y dispuso, invocando órdenes de superiores, su traslado.

Así ordenaron que una patrulla retira a los presos del penal de Villa las Rosas, con el aludido fin del traslado, y que se los llevara hasta la salida de la ciudad de Salta, precisamente en el Portezuelo, en donde otra patrulla, entre los que estaban los militares Grande y Gentil(ver declaración de fs. 95/98), fuera encargada de efectuar el supuesto traslado y que estaba integrada además por el personal de la Policía de la Provincia, la que estuvo esperando. Esta última es la que habría tenido conocimiento de que el objeto de la movilización no era el invocado sino la ejecución de los detenidos, la que ella misma habría llevado a cabo.

El capitán Espeche fue el encargado de retirar los presos para la cual invocó ordenes de Mulhall, quien era el jefe del Destacamento. Luego Mulhall comunicó su versión a la justicia federal del enfrentamiento, y en igual forma a los familiares.

 A fs. 189 rola la comunicación del Coronel Carlos Alberto Mulhall, Jefe del Destacamento, dirigida al Juez Federal de Salta, señalando que “En cumplimiento de ordenes recibida por la Superioridad en la fecha se procederá al traslado hacia la ciudad de Córdoba de Evangelina Meneses Botta de Linares, Georgina Graciela Droz, José Víctor Povolo, Rodolfo Pedro Usinger, Norberto Luis Oglietti, Alberto Simón Savansky, Celia Leonard de Avila, Benjamín Leonardo Avila y María Amaru Luque. Quienes se encuentran también detenidos  a disposición del Poder Ejecutivo Nacional. Oportunamente se le hará conocer el lugar donde permanecerán alojados”.

A su vez, a fs. 190, Mulhall, en fecha 7 de Julio de  1.976, dio cuenta que el día 5 de ese mes, en ocasión en que una comisión del ejercito trasladaba a presos subversivos hacia la ciudad de Córdoba, fue interceptada y atacada por delincuentes, resultando muertos Alberto Simón Savranky, Leonardo Benjamín Avila y Raquel Celia Leonard de Avila, lográndose fugar José Víctor Povolo, María del Carmen Alonso de Fernández, Pablo Eliseo Outes, Evangelina Botta de Linares o Nicolay, Rodolfo Pedro Usinger, Georgina Graciela Droz, Roberto Luis Oglietti y María Amaru Luque.

A fs. 191,  obra otro informe remitido por el nombrado Mulhall, en el que se dio cuenta que en el enfrentamiento armado resultaron muertos Alberto Simón Savransky, Leonardo Benjamín Avila, Raquel Celia Leonard de Avila, Rodolfo Pedro Usinger, María Amaru Luque de Usinger, Roberto Luis Oglietti, Pablo Eliseo Outes, José Víctor Povolo, María  del Carmen Alonso de Fernández, Jorge Ernesto Turk Llapur, mientras que se encontraban prófugos, Evangelina Botta de Linares o Nicolay y Georgina Graciela Droz.

En dicho procedimiento participó la policía de la Provincia, según también se desprende de la declaración de Espeche en el juicio de la verdad.-

 

V.- CONSIDERACIONES GENERALES

En un fallo judicial sobre cuestiones de la naturaleza del que nos ocupa, no se puede prescindir totalmente de los antecedentes históricos y políticos que han producido los hechos que son su materia.

Es evidente que buen parte del siglo XX fue signada en nuestro país por la recurrencia de golpes de Estado protagonizados por las Fuerzas Armadas. El quebrantamiento del orden constitucional se inauguró en Septiembre de 1.930 que además, ya viene  acompañado por algunos hechos de violencia( Robert Potash El Ejercito y la Política Argentina 1.928-1.945  e Irigoyen a Perón, Pág. 93 Edit. Sudamericana). Más tarde, en Junio de 1.943, se produce el derrocamiento de autoridades aunque no se registran en ese episodio hechos graves de violencias en contra de particulares y tiene , además, la característica de que surge de su seno un movimiento político que obtiene un gran respaldo popular. En Septiembre de 1.995, se produce nuevamente el golpe militar bajo el nombre de “Revolución Libertadora”, cuyo gobierno autoriza los fusilamiento de civiles y militares, lo que ocasiona una gran conmoción nacional. Al proscribirse en forma absolutamente ilegal al movimiento político antes ludido, se echan las semillas de un resentimiento del pueblo y un alejamiento respecto de las fuerzas Armadas que aparecían como los supremos árbitros y censores de la vida nacional.

Más tarde, fueron derrocados otros presidentes al propio tiempo que a partir de 1.960 comienza la actividad subversiva que tiene su mayor desarrollo en los años 1.970 a 1.976. Los grupos u organizaciones que protagonizaron tales hechos, pretendían la toma del poder por la vía de la violencia bajo la invocación de una “ guerra revolucionaría” y recurrieron a actos de terrorismo como secuestradores de militares o empresarios; ataques a cuarteles del ejército; torturas a algunos oficiales detenidos en lugares clandestino o “cárceles del Pueblo”; asesinatos de miembros de las Fuerzas Armadas y de los Organismo de Seguridad.

Para reprimir tales actividades extremista, se dictaron normas y en cumplimiento de las mismas  muchos partícipes fueron detenidos, procesados o condenados, lo cual constituía un procedimiento legal. Sin embargo, al elegirse libremente a las autoridades constituidas en 1.973, y tal vez con la falsa creencia de que había que liberar a los presos comprometidos con la subversión para que se reincorporaran a la vida democrática y pacificar el país, se dictó la Ley 20.508(de amnistía), con fecha 27 de Mayo de 1.973. Los beneficiarios de esa amnistía, por actos de presión ante las nuevas autoridades, salieron en libertad sin procedimiento judicial alguno dos días antes de dictarse dicha ley. Ya antes de asumir las nuevas autoridades y después que el pueblo las había elegido libremente, se produjo el ataque armado a los cuarteles militares de Formosa. A pesar de esa amnistía, la acción insurreccional continuó durante las presidencia de Cámpora, Lastiri, perón y por último de la señora María Estela Martínez de Perón. Finalmente se produjo el golpe del 24 de Marzo de 1.976 mediante el cual las Fuerzas Armadas yo no recurrieron a la represión por medio legales sino a la clandestinidad, con la desaparición forzada de personas, encarcelamiento en lugares ocultos, torturas, asesinatos y ejecuciones colectivas, como en el caso que nos ocupa.

En definitiva, tanto las organizaciones contrarias al orden constituido como la dictaduras militares signaron un período trágico para la República, que ha producido su decadencia y honda crisis en el orden jurídico, económico, social y ha afectado profundamente  el prestigio de las fuerzas armadas y el de la Nació Argentina en los ámbitos internacionales. Es evidente que cualquier gobierno legítimamente constituido tiene la obligación de reprimir a  quienes atentan contra las instituciones por vías violenta y/o el terrorismo inclusive. Pero el Estado no puede ni debe incurrir en los mismos procedimientos que se pretenden combatir apelando a lo que se ha designado como “Terrorismo de Estado”.-

 

VI.- POSICIÓN DE ESTA CAMARA EN SENTIDO COINCIDENTE CON PRECEDENTES NACIONALES.

La defensa  de los imputados ha planteado las siguientes cuestiones: a) la constitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, b) la prescripción de las acciones penales, c) los efectos de la cosa juzgada y la aplicación del principio del non bis indem, d) la irretroactividad de la ley penal.-

Con relación a las referidas leyes, resulta evidente para este tribunal que ambas violan las normas constitucionales  y los principios fundamentales sobre los cuales se asientan la organización institucional de la república. Ello resulta claro desde que el art. 29 de la  Constitución Nacional sancionada en 1.853 fulmina con la nulidad insanable a las leyes por las cuales se concediera al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gobernadores de Provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o los fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personas alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.-

Esta norma constitucional prohíbe entonces al Congreso de la Nación realizar esos actos o a dictar leyes en el sentido indicado. Pero para el caso es igual que el Congreso haya dictado las medidas o que hayas avalado las acciones de una Junta Milita que se arrogó la suma del Poder Público y que puso a su merced la vida, el honor y los bienes de los habitantes de la República.-

Con buen sentido jurídico y sin necesidad de recurrir a distintas interpretaciones no existe modo alguno de soslayar la declaración de la nulidad insanable de esas leyes. Más aún, si además el propio ex presidente de la República Dr. Raúl Alfonsín ha declarado recientemente ante el Juez Claudio  Bonadío que dichas leyes fueron dictadas bajo la coacción de sectores de la Fuerzas Armadas, “para salvar la democracia”.  Al respecto, en contra de la nulidad fundada en “vicios del consentimiento” cuando se trata de actos cumplidos por quienes ejercen el poder público, se arguye que ello obedece a  la “ética de la responsabilidad”,  frente a lo cual debe ceder  la “ética de las convicciones”, a que lo que se tiene  en cuenta son los intereses  de la comunidad aún sacrificando las convicciones personales(La Nación del 27 de Julio del 2.003, Pág. 15, opinión “Alfonsín y las éticas de Weber” por Julio César Moreno).-

Pero al margen de que por circunstancias políticas o por necesidad, quienes ejercieron el poder público se hayan visto obligados a adoptar medidas contrarias a sus convicciones personales, cabe considerar que en este caso no hace falta  entrar en debate que suscitan estas cuestiones. Esta Cámara parte del principio fundamental de que las leyes mencionadas son nulas, de nulidad insanable por los categóricos términos del art. 29 de la Constitución Nacional.-

En cuanto a los puntos señalados al comienzo, serán tratados más adelantes.-

En efecto, en un pronunciamiento señero en la historia judicial argentina el entonces Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 4 - ahora camarista- Gabriel R. caballo en su fallo del 6 de Marzo de 2.001  recaído en la causa “Simón, Julio, Del Cerro Juan Antonio s/ sustracción de menores de 10 años, declaró la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de los Arts. De la ley de Punto Final y 1,3 y 4 de la Ley de Obediencia debida.-

La doctrina de ese trascendente e lustrado fallo, cuyas conclusiones entendemos necesario transcribir porque sería superfluo formular otras consideraciones, y porque hacemos propios los fundamentos de ese pronunciamiento, es la siguiente:1) La ley 23.492 es asimilable a una ley de amnistía, en tanto sus característica se asemejan a las instituto y, en especial, sus efectos son equiparables a los de una amnistía;2) dado que la ley 23521 concluye que no son punibles las personas a las que individualiza con base en que los autores y participes de los hechos a los que se refiere actuaron en “obediencia debida” es claro que tal acto legislativo se acerca y reemplaza la función jurisdiccional; 3) La ley 23.521  al extender el alcance de la  “obediencia debida”  a niveles propios de la “obediencia ciega” a órdenes superiores, incluso cuando estas órdenes(presumidas por ley sin admitir prueba en contrario), versen sobre los hechos manifiestamente ilegales y más aún a hechos atroces y aberrantes, como los cometidos en el marco del sistema clandestino de represión( 1.976-1.983), se aleja de modo grave de los principios filosóficos que, inspirados en la necesaria libertad del hombre, constituyen los cimientos de nuestra cultura y de nuestro   sistema republicano; 4) Teniendo en cuenta sus efectos concretos, bien puede considerarse a las leyes 23.492 y 23.521 como leyes de impunidad; 5)  Dado que en el marco del sistema clandestino  de represión abarcado  por el período 1.976-1.983 se cometieron crímenes contra la humanidad o bien contra los derechos de gentes que estarían alcanzados por las leyes 23.492 y 23.521, el análisis de la validez jurídica de dichas leyes debe efectuarse a la luz de las reglas y principios  que la comunidad internacional ha elaborado en torno a tales crímenes   y a la luz de las obligaciones contraídas por nuestro país en virtud de la celebración de tratados internacionales; 6) las conductas que se definen como crímenes contra el derecho de gentes(crímenes de derecho internacional) afectan de modo equivalente a toda la humanidad y, en consecuencia, todos los Estados que integran la comunidad internacional  tienen interés equivalente en que sean investigados y sus autores juzgados y sancionados penalmente; 7)  El Estado  en cuyo territorio se cometan crímenes contra la humanidad debe investigarlos y sancionar a sus autores, no sólo en virtud de un interés propio, sino como realización del interés  de la comunidad internacional; 8) las leyes de “punto final” y “obediencia debida” están dirigidas a procura la impunidad de crímenes contra la humanidad, pero frente al derecho internacional son ineficaces; 9) la invalidez de las leyes de punto final y obediencia debida se deriva sin dificultad   de su oposición a normas positivas incluidas en tratados internacionales de los que Argentina forma parte; 10) Si bien la posibilidad de declara la invalidez de una ley que sea incompatible con un tratado celebrado  en nuestro país puede fundarse ya sobre la base de la constitución originaria, la posibilidad resulta indiscutible desde la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, estos es , el 27 de Enero de1.980; 11) Ya al momento de sancionarse  las leyes 23.492 y 23.521 el orden jurídico argentino  otorgaba primacía a los tratados por sobre las leyes del Congreso; 12) las consecuencias que implica la sunción de la obligación de garantizar el libre y pleno   ejercicio de loe derechos humanos son las de prevenir, investigar y sancionar todas las violaciones a los derechos  reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos; 13) La responsabilidad internacional surge para un Estado no sólo con la actividad legislativa, mediante la que se sanciona una ley manifiestamente violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino también con la aplicación de esa ley por parte de los restantes órganos del Estado; 14) Los poderes del Estado deben, cada uno en su propia, adoptar las medidas necesarias para que los derechos y libertades reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos puedan hacerse efectivos; 15) Las leyes 23.492 y 23.521 resultan contrarias a la Convención Americana de Derechos  Humanos y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16) La Convención Americana sobre los Derechos Humanos impone al estado Argentino, el deber de investigar y penalizar las violaciones a los derechos humanos; 17) La sanción y la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto impiden llevar adelante las investigaciones necesarias para identificar a los autores y participe de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durantes el gobierno de ipso(1.976-1.983) y aplicarles las sanciones penales correspondientes, son violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18) la sanción y vigencia de las Leyes 23.492 y 23.521 afectan el derecho de toda persona de acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos; 19) Corresponde declarar la invalidez de las leyes 23.492 y 23.521 por  ser  incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos y con  la Declaración Americana Derechos y Deberes del Hombre; 20) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  impone a los Estados( a los efectos de hacer efectivo el deber de garantía) la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda posible violación a los derechos reconocidos en el Pacto; 21) Las leyes 23.492  y 23.521 son contrarias al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dado que implican una valla que imposibilitan llevar a cabo el cumplimiento del deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por ese tratado en los arts. 2(2,3) y 9(5) ; 22) La República Argentina, al momento de sanción  de las leyes 23.492 y 23521, ya había realizado todos los actos institucionales necesarios para manifestar su completa adhesión a la Convención contra la Tortura, cuyos principios y reglas, son incompatibles con la actitud asumida luego al impedir las investigaciones penales y a imposición de una sanción penal a los autores de actos de tortura oficial; por lo que dichas leyes frustran el objeto y fin de la Convención e implican la violación de la obligación internacional  establecida ene el art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; 23) Sólo una Convención Constituyente podría amnistiar un delito previsto por la propia Constitución, dado que este órgano es el único que se encuentra investido de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar algún precepto constitucional (art. 30C.N.); 24) la facultad del Congreso Nacional de dictar amnistía generales no constituye una prerrogativa ilimitada, exorbitante ni insusceptible de control; 25) Quienes hayan ejercido las facultades extraordinarias(o la suma del poder público) prohibidas por el art. 29 C.N. no pueden ser amnistiados por una ley del Congreso en ejercicio de sus facultades legislativa comunes; 26) Las leyes 23.492 y 23.521 tiene como  consecuencia que quede hechos que desconocieron la dignidad humana y excluyen del conocimiento del poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos, por lo cual las consecuencias de estas leyes alcanzan los extremos que el art. 29 C.N. rechaza enfáticamente, careciendo, para el caso, de efectos jurídicos, por llevar consigo una nulidad insanable. (JUZG. NAC. CRIM. Y CORR. FED., n 4, 6/3/2.001- “ Simón, Julio y otro” JURISPRUDENCIA ARGENTINA J.A. 2.001-III Págs. 238/240).

 

Hemos transcripto las conclusiones de ese extenso pronunciamiento, porque fue precedido de un profundo y exhaustivo análisis jurídico que este tribunal comparte y resultaría ocioso reiterarlo aquí.-

En idéntico sentido se expidió la Cámara federal en lo Criminal y Correccional de la Capital, Sala II, en la causa antes mencionada Nº 17.890 caratulada “Del cerro, J. A. s/ Queja”, res. Del 9 de noviembre de 2.001, con la sola modificación de que fueron declarados inválidos -no nulos-e inconstitucionales los artículos 1 de la ley 23.492- de “punto final”- y 1,3 y 4 -de “obediencia debida” , en base a las siguientes conclusiones: Las conductas de las que fueron víctimas en esas actuaciones constituyen una categoría de ilícitos que repugnan a la conciencia universal, cuales son los delitos contra la humanidad  que constituyen crímenes cuya investigación y sanciones son de rango universal lo que se encuentran expresamente reconocido en nuestro orden jurídico interno por el artículo 118 de la Constitución Nacional(artículo 102 en la carta Magna anterior a 1.994), en función de la referencia al derecho de gentes que esa cláusula realiza. Estos delitos contra la humanidad no dependen de la voluntad de los Estados, sino de los principios del ius cogens  del derecho internacional(vid. C.S.J.N. Priebke, Erich s/ solicitud de extradición” -Fallos 318:2148-). Por otra parte, nuestra  carta Magna- en su redacción de 1.994- ha incorporado instrumentos internacionales de Derechos Humanos que, de ese modo, integran el bloque constitucional e, indudablemente, poseen esa jerarquía y por ende superior a las leyes(artículo 75, inciso 22 de la Constitucional Nacional) . Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la autoridad de la jurisprudencia surgida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como guía para la interpretación de los  preceptos convencionales (Fallos 315: 1492, 318:514, 319:1840, entre otros). En este sentido, ha afirmado que  las decisiones de ese Tribunal Regional, y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen  la pauta que permite establecer las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales de rango constitucional, a las que alude el artículo 75, inciso 22 citado, en tanto son ello los competentes para su interpretación y aplicación. El estado no puede invocar dificultades de orden interno para sustraerse del deber de investigar los hechos con los que se contravino la Convención y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de ellos (C.I.D.H., Caso “Barrios Altos”-Chumbipuma Aguirre y otros Vs. Perú-, sentencia de 14 de Marzo de 2.001).

En la misma línea jurisprudencial se enroló el Juez Federal del Chaco Dr. Carlos Skidelsky, en su resolución del 6 de marzo de 2.003 recaída en la causa “Desaparición forzada de personas-torturas y homicidios agravados en hechos ocurridos en la localidad de Margarita Belén, Expte. Nº 306/1.-

 

VII.- CRITERIOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

La corte Suprema de Justicia al fallar en la causa “Camps”,( 20 de Junio de 1.987) declaró constitucionales las leyes en cuestión. Así en el voto por los Jueces Caballero y Bellucio se sustentó la  validez de  las normas en el respecto al principio de división de poderes, para lo cual señalaron que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado, sino que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquellos (Considerando 11º).

Estimaron que la ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad del agente en la comisión de los delitos atribuidos que continúan siendo tales. Esa potestad proviene del Art. 67 inc. 11)   de la Constitución Nacional para hacer todas las leyes   reglamentos que sean convenientes a fin de poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación. También dijeron que dicha ley no sustrae indebidamente de los jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, ni tampoco desconoce sus decisiones o las altera.-

Apuntaron que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna ni existen derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas, sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de éstas. Y, en la medida que se encuentra facultado para dictar, entre otros, el Código Penal le está atribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir penas. En ese contexto el Poder  Legislativo puede, válidamente, como lo hace en el artículo 1º de la ley 23.521, establecer la no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre con los delitos para los cuales crea exención de pena en virtud de considerar prevaleciente una constitución negativa de punibilidad (y cita a modo  de ejemplo los artículos 185,232 y 279 del Código Penal).-

Afirmaron que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad, que impone a la Corte la mayor mesura al ejercer  el elevado control de constitucionalidad de las leyes, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades, cuanto en el respecto que la Ley Fundamental ,asigna, con carácter privativo, a los otros poderes del estado. Así las cosas concluyeron que se debe declarar constitucional la ley 23.521, habida cuenta de que la evaluación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos, es materia ajena al Poder Judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichos medios, esto es, si son proporcionados a los fines y si media o no restricción constitucional a los derechos individuales.-

Por otro lado, en lo relacionado a la culpa del agente respecto de la obediencia debida, Dr. Enrique Petracchi sostuvo que cuando se está  frente a un mandato cuyo contenido contradice de un modo evidente los principios y convecciones de la conciencia jurídica general, el subordinado que cumple la orden habrá excedido el ámbito en que la eximente de la obediencia debida funciona haciendo responsable no sólo al superior que hubiera emitido la orden y por lo tanto, el inferior será, junto a aquél, merecedor de reproche penal por el hecho cometido. El mismo juez  destacó además que la función del Poder Judicial es la determinar si los hechos ocurridos en el pasado, que sean sometidos a su juzgamiento, encuentran subsunción o no en las normas que  puedan entran  en consideración en cada caso concreto. Para cumplir esta labor los jueces deben interpretar la ley y los hechos, así como la manera en que acontecieron, pues sólo así resulta posible verificar la adecuación de los sucesos fácticos a la normas de que se trate. En tanto estima que la función otorgada al Poder legislativo por nuestra Constitución Nacional tiene como primordial objetivo la elaboración de normas generales y abstractas para la regulación, en principio, de hechos futuros. Por ello, considera dicho magistrado que en realidad, la ley 23.521 impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto  de la existencia de ellos.

Es interesante destacar el voto en disidencia del juez Bacqué, quien señaló que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres  grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno les son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres poderes políticos y destruiría la base de nuestra forma de gobierno( con cita “Del Espíritu de las Leyes”, de Montesquieu).

Dentro del sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación(artículos 100 de la Constitución Nacional, en su anterior redacción), lo que significa que la obligación del Poder Judicial  es decir que es el derecho( con cita de “Marbury v. Madison”, Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamericana ). La Carta magna ha señalado confines al Poder  Legislativo para la realización de sus atribuciones, entre las que se cuente elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales. Y en la medida que la Ley 23.521 no fija regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidades propio de la función legislativa y , por tanto, infringe el principio  de la división de los poderes . esta cualidad de la ley se agrava, pues la “presunciones”  que ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho(interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciación arbitraria del legislador.-

Por lo tanto, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una “causa” o “controversia” preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma  el Poder Legislativo se estaría arrogando la facultad de resolver definitivamente respecto de las “causas” o “ controversias” mencionadas. La facultad para realizar una determinación conclusiva de los hechos corresponde exclusivamente a los  hechos corresponde exclusivamente a los jueces y, en última instancia, a la Corte. Por ello, entiende, es difícil encontrar una violación más evidente de principios fundamentales que la ley 23.521, toda vez que en cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconocimiento de la garantía individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial.-

Fue concluyente en señalar que el articulo 1º de la ley 23.521 es contrario al principio de la invasión de poderes y a la garantía del debido proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos( artículos 1º, 94,95  100, en su anterior redacción  , de la Constitución Nacional).-

Cuestionó que las normas sea una ley de amnistía, pues no cumple con decisivas características de su definición. Ello es,  que la amnistía supone la extinción de la acción penal y de la pena, pero no impide el progreso de la acción civil contra el autor del hecho damnificado en la situación de que su posible deudor civil sea considerado “ a priori” como subordinado a la orden de un superior, lo que perjudica a aquél desde el punto de vista procesal.

Añadió que aún admitiendo por vías de hipótesis, y más allá de la denominación que le diera el legislador, que la disposición examinada fuera una ley de amnistía, ello ningún efecto tendría para borra su invalidez con respecto al delito de tortura. En este sentido señala que una larga tradición histórica y jurisprudencial ha considerado que la finalidad primordial de la amnistía es la de alcanzar sólo a los delitos político alegado. En consecuencia, consideró que quedaban excluidos de los beneficios de la amnistía los delitos de características atroces o aberrantes, que no pueden ser justificados  por ningún fin político.-

Dijo que la clara formulación del artículo 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: “... Queda abolido para siempre ... toda especie de tormento y los azotes...” , también constituye una valia  infranqueable para La validez de la ley bajo examen “ ... este mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas fundamentales  de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces  y aberrantes, como lo es la tortura. Es por tal razón que el gobierno constitucional, instaurado a partir  de diciembre de 1.983, adopto desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer efectivo el imperativo constitucional,  como lo fue la reforma del artículo 144 tercero del Código Penal en cuanto equiparó la pena del  delito de tortura al de homicidio...” . Asimismo, citó  el mensaje del poder ejecutivo dirigidas al congreso de la nación al remitir el proyecto y el mismo criterio del máximo tribunal “ Fallos 254: 315” en cuanto afirmará que “... el perdón indiscriminado de tales delitos rayaría, en efecto, con la arbitrariedad, en el ejercicio del poder normativo...”, aunque señaló que resulta necesario apartarse de ese fallo cuando afirma que de haber decidido el congreso incluir expresamente tales delitos en una ley de  amnistía, ello no habría sido revisable por el poder judicial.-

Agregó además que aún en caso de aceptarse como hipótesis que la amnistía también puede alcanzar al delito de tortura, corresponde señalar que no se podría atribuir tal carácter  a la ley 23.521, pues esta se ha fundado en una condición definida por una calidad personal, como lo es el grado militar,    en lugar de una característica del hecho amnistiado. Ello es contrario al principio de igualdad “ artículo 16 de la Constitución Nacional”  y al carácter general que deben tener las leyes de esta clase “ artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, en su anterior redacción) .-

Concluyó que si se parte del principio, reconocido por la Corte, según el cual la amnistía borra el carácter ilícito del hecho ( con citas de fallos 11: 405; 152:95 y 178:157)  corresponde afirmar que el Congreso carece de facultades para conceder amnistía respecto del delito de tortura. Y resuelve en consecuencia que el artículo 1º de la ley 23.521, cuya inconstitucionalidad declara, es inaplicable a la causa , por lo cual pasa a analizar el caso con prescindencia de esa norma.-

Finalmente en cuanto a la obediencia ciega observo que es absolutamente incompatible con el régimen republicano, pues sus raíces filosóficas  son de tal índole que no se concilian con los sentimientos corrientes políticos de otras características. En conclusión existe  toda una noble tradición argentina que niega ingreso al campo de la impunidad a quienes sean responsables de atrocidades y - cabe obsérvalos- la manifestación de tal linaje de ideas y sentimientos se halla en el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuando decreta que “ Quedan abolidos para siempre... toda especie de tormentos y azotes”.-

 

VIII.- TRATADOS INTERNACIONALES A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

Pues Bien, tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el principio según el cual entre las leyes y los tratados de la Nación no existía prioridad de rango y que era de aplicación el criterio que las normas posteriores derogan a las anteriores. Sin embargo, la consecuencia primordial  de la reforma de la Constitución Nacional de 1.994, fue posicionar a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la Cúspide de nuestro ordenamiento jurídico interno, otorgándoles inclusive  mayor jerarquía que a las Leyes Federales.-

Así lo estableció la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que sostuvo, en el caso “ Miguel Ángel Ekmekdjian c/ Gerardo Sofovich”  ( fallos 315:1492)  “ Que la necesaria aplicación  del articulo 27  de la Convención de Viena impone a los órganos de los Estados Argentino  asignar primicia al tratado ante un eventual  conflicto con cualquier norma interna  contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del artículos 27”.-

Asimismo, continuo diciendo “ Que en el mismo orden de ideas, deben tenerse presente que cuando la Nación ratifica  un Tratado que firmó  con oro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contengan disposiciones lo suficientemente concreta de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata ...”  .-

Ello por cuanto el derecho internacional vigente aplicable de los mencionados tratados internacionales de los que Argentina es signatarios, crea la obligación de los estados de investigar y castigar los delitos de lesa humanidad originados en la violencia del Estado en contra de grupos políticos.-

En efecto, existe un cambio sustancial en la concepción del ordenamiento jurídico, en virtud de la evolución del derecho  internacional de los Derechos Humanos,  que comenzó a plasmarse en la jurisprudencia del más alto Tribunal y que ha tenido su máxima expresión en la reforma  de 1.994.

De antiguos se entendió que nuestra Constitución optó por la directa aplicación de las normas internacionales en el ámbito interno. Ello significa que las normas internacionales tenían vigencia con relación al Estado Argentino, aún cuando no estuvieran formalmente incorporadas al derecho Interno a través de la sanción de una ley que las recepte,  sino que ellas mismas son fuentes autónomas de derecho interno junto con la Constitución y las leyes de la Nación.- 

De tal manera está claro  que las leyes 23.492 y 23.521 - de obediencia debida  punto final- contienen disposiciones contrarias a tratados internacionales, y hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones en ellos asumidas, por lo que su aplicación importa una trasgresión  al principio de jerarquía de las normas, por lo que también por ese motivo resultan inconstitucionales     “ artículo 31 de la Constitución Nacional”.-

Así, en el precedente “Giroldi”  (fallos : 318:514) se sostuvo que los derechos y obligaciones que surgían de los pactos de Derechos Humanos  que integran el bloque de constitucionalidad, a partir de la última reforma constitucional, determinan el contenido de toda la legislación interna de rango inferior , y agrego que, tal como lo establecía la Constitución, su interpretación debía realzarse de acuerdo a las “ Condiciones de su vigencia” ,  es decir, conforme al alcance y contenido que los óranos de aplicación internacionales diera a esa normativa.-

También es necesario destacar que el deber de no impedir la investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos Humanos, como toda obligación emanada  de Tratados Internacionales y de Otras fuentes de derechos internacionales,  no sólo recae sobre el legislativo, sino sobre todos los poderes del Estado y obliga, por consiguiente, también al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de otros poderes que lo infrinjan.

En este orden de ideas resulta convenientes mencionar lo establecido en la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, la cual, en el apartado 1º del artículo 2, define a un Tratado al decir que consiste en un “ ... acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el Derecho Internacional”.

A su vez, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo reza:  “ Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe” .

Obvio resulta que un Estado puede incurrir en responsabilidad si las normas internas se oponen al Tratado celebrado o si se omiten disposiciones que hagan posible su cumplimiento o que su aplicación quede tergiversada.

Bueno resulta traer a colación el criterio imbuido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, de diciembre de 1.994  ( OC- 14/94 ) en ocasión de cuestionarse la ampliación  de los casos de pena de muerte por pare de la nueva Constitución Peruana : “La expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones por un Estado parte al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de esta y si en el caso dicha violación afecta derechos y  libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de un Estado...”. Si bien el decisorio, que es un mero ejemplo, absorbe una categoría  tan especial como la de los Derechos Humanos, la claridad del mismo es extensible a todo otro tema que reúna los caracteres vistos(“Temática de Derecho Internacional Privado”, Liliana E. Rapallini, 4º Edición, Editorial Lex, p.40).

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “...la prioridad de rango del derecho internacional convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurídico argentino en virtud de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado Argentino asignar primacía al Tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que en sus efectos  equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27”. “Que la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados... confiere primacía al derecho convencional internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un Tratado Internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primicia del derecho internacional por el propio derecho interno” ( Caso “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ Ejercicio del Derecho de Réplica, Recurso de Queja”- 7/7/1.992, J.A. Nº 5787 del 29/7/92, pág. 27 y siguientes).

Por ello, las leyes de obediencia debida y de punto final, en ala medida en que cercenan la potestad del Estado para investigar y sancionar se hallan en contradicción con los artículos 8 y  25, en concordancia con los artículos 1.1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de artículo XVIII de la Declaración Interamericana de Derecho Humanos, y por lo tanto son inconstitucionales  a la luz de lo dispuesto por los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, además del ya citado Art.- 29.-

Cabe señalar que la Sala II de la CCC Fed. En la causa Del cerro, modificó parcialmente el pronunciamiento de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final, considerando que eran “inválidas”. Al respecto, destacó la Cámara que a la fecha de sanción de ambas leyes( 23 de diciembre de 1.986 y 4 de Junio de 1.987, respectivamente) el Congreso había aprobado la Convención Americana de Derechos Humanos( desde el 1º de marzo de 1.984), el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos( desde el 17 de abril de 1.986) y la Convención contra la tortura y otros  Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes(desde el 30 de julio de 1.986). Dichos instrumentos formaban parte del derecho interno en función del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia según el cual los tratados  internacionales quedan incorporados a la legislación del país a partir de su aprobación por el Congreso Nacional(Fallos 202:353).

Sobre el punto, la Corte Suprema afirmó que: “...según lo expresado, el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones  contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la jerarquía de normas(art. 31 Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido ( C.S.J.N. “ Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición)” rta. 13-10-94, Fallos 317:1282, considerando 10)” .-

A la luz de la doctrina del fallo de la Corte Suprema mencionada párrafos arriba(Fallos 317:1282) y sin perjuicio de reconocer que dichas leyes desde el momento que fueron sancionadas entraron en colisión con los instrumentos internacionales que impedían el dictado de normas de esa naturaleza, esta Cámara discrepa con la conclusión arriba en dicho precedente en el sentido de que son “inválidas” sino que por el contrario se estima, como ya se dijo,  que deben ser declaradas nulas, perdiendo todos sus efectos incluso retroactivamente,  deben ser declaradas nulas, perdiendo todos sus efectos incluso retroactivamente, debe considerarse, en suma, que nunca existieron.-

 

IX.-LOS TRATADOS  INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS - JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.

Sobre el tema la Corte Interamericana de Derecho Humanos, se pronunció en el caso “Barrios Altos” del 14 de Marzo  del 2.001,. señalando que : “ Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento  de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de la violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derechos Internacional de los Derechos Humanos” ( C.I.D.H., caso “Barrios Altos” (Chumbipuna Aguirre y otros vs. Perú), sentencia de 14 de marzo de 2.001, pág. 41).

Apuntó el Tribunal regional que a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercito del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de acuerdo con los artículos 8 y 25 de la Convención y que los Estados Partes  “... que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención...” ( idem, pág. 43).-

También dijo que: “ Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre leyes de autoamnistía y la Convención  Americana sobre los derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representado un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros caos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana...” ( ibid, pág. 44).

La circunstancia de que tales afirmaciones se realicen con referencia a leyes de “ autoamnistía” en nada le restan valor, antes bien son plenamente aplicables, toda vez que, como se vio, esta Cámara considera que teniendo en cuenta cómo fueron gestadas, las leyes de obediencia debida y punto final se asimilan a una verdadera “ autoamnistía”.-

La circunstancia de que tales afirmaciones se realicen con referencia a las leyes de “autoamnistía” en nada le restan valor, antes bien son plenamente aplicables, toda vez que, como se vio, esta Cámara considera que teniendo en cuenta cómo fueron gestadas, las leyes de obediencia debida y punto final se asimilan a una verdadera “amnistía”.-

A su vez la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1.984, establecía la obligación de los Estados Partes de tomar medidas eficaces para impedir los actos de tortura; sin que puedan invocar circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública. Dicha Convención expresamente instituía que no se podía alegar una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de las torturas(arts. 1 y 2).-

Por todo lo expuesto, el único impedimento para cumplir con las exigencias señaladas lo constituyen las leyes de “punto final” y “ obediencia debida” .-

 

X.- DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

Es innegable que hechos ilícitos como el aquí tratado constituyen delitos de lesa humanidad y que tal calificación trae como consecuencia que deban ser declarados imprescriptibles.-

Esta es la conclusión a la que arribó la cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital en reiterados precedentes: Así fue adoptada en el caso “Astiz, Alfredo s/nulidad”(C.C.C.Fed., Sala II, causa Nº 16.071, rta. 4-5-2.000, reg. 316:532 (caso “López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/testimonios de la preventiva”, rta. 6-4-93).-

Esta misma línea fue seguida en diversos fallos(C.C.C. Fed., Sala II, causa Nº 16.596 “Iturriaga Neumann, Jorge s/prescripción de la acción penal”, rta. 4-10-2.00, reg. 18.015; causa Nº 16.872 “ Callejas Honores, mariana Inés y otros s/prescripción de la acción penal”, rta. 4-*10-2.000, reg. 18.016; causa Nº 16.377” Espinoza Bravo, Octavio s/prescripción de la acción penal”, rta. 4-10-2000,  reg. 18.017; causa Nº 16.597 “Zara Holger, José s/prescripción  de la acción penal”, rta. 4-10-2.000, reg. 18.18, entre otras) .

En igual sentido la Sala I de ese mismo Tribunal hizo lo propio en casos de sustracción menores, en las causas Nº 30.580 “Acosta, J., s. Prescripción, rta. 9-9-99, reg. 747;  Nº 30.514 “ Massera, s. Excepciones”, rta. 9-9-99, reg. 742 y Nº 30.312 “ Videla, J.R., s. Prisión Preventiva”,rta. 9-9-99, reg. 736).

Se tuvo en consideración para sustentar ese criterio que ya en la Carta Orgánica del Tribunal de Nüremberg se definía a los delitos de lesa humanidad como “... el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos...” ( con cita de Zuppi, Alberto Luis, “La prohibición “ex post ipso” y los crimines contra la humanidad”, El Derecho, t. 131, pág. 765).

Otro hito esencial lo constituyó la sanción de la carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y a partir de ese momento cabe afirmar que la violación de derechos humanos ha dejado de ser una cuestión doméstica según la cual lo demás Estados tienen la obligación jurídica de no intervenir.

Así, de acuerdo con los artículos 55c) y 56 de la Carta de Naciones Unidas, los Estados miembros se obligan al respeto universal y a la observancia de los derechos humanos y la inobservancia de vigencia universal, genera el deber de penalización, que a su vez puede extraerse de otros instrumentos internacionales. Entre ellos se cuentan la citada Carta del Tribunal de Nüremberg, los Principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal Militar de Nüremberg elaborados por la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su décima segunda sesión; los Convenios de Ginebra de 1.949(arts. 49 y ss. del primero, 50 y ss. del Segundo, 129 y ss. del Tercero y 146 y ss. del Cuarto Convenio); el proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1.994; los Estatutos de los Tribunales ad-hoc para la Yugoslavia y Ruanda(res. 827-1.993- y res. 955-1.991, respectivamente), entre otros.

Existe acuerdo generalizado en la actualidad que la nota característica de los crímenes de lesa humanidad es de magnitud y carácter sistemático en contra de la población civil, en todo o en parte. Al respecto se dijo que “ Las formas particularidades de los actos ilegales... son menos cruciales que la definición de los actores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte...El término dirigido en contra de cualquier población civil debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque.”(Draft Statute for an International Criminal Court”, en: Report of the ILC on the work of its forty-sixth session, 2.5.-22/7/1.994, Ga, Oficial Records, Forty-sixth session, Supplement Nº 10( A/49/10), par. 42-91, pp. 29-161, en Ambos, Kai “Impunidad y Derecho Penal Internacional”, p.95, Ad-hoc, Buenos Aires, 1.999).-

Tal concepción debe ser completada con la referencia al Estatuto de Roma, pues éste ha ampliado la enumeración realizada por el Estatuto de Nüremberg y del Estatuto del Consejo de Seguridad del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, incluyendo entre sus supuestos crímenes cometidos por agentes  de un Estado contra sus propios nacionales y crímenes cometidos fuera  de situaciones de conflicto armado(Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).

Ahora bien, el reconocimiento de su imprescriptibilidad fundada en su condición de delitos de lesa humanidad, invocando normas convencionales internacionales, colisiona con el artículo 18 de la Constitución Nacional, que impide la aplicación de normas ex post facto. Sin embargo, este escollo se salva al considerarse que esa regla no puede ser  invocada en el ámbito del derecho penal internacional, en el que se enmarcaban esos hechos. Ellos, a su vez, se sustentan en la preeminencia del derecho de Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional.

En esos caos se afirmó que la reserva legislativa formulada por la República Argentina(artículo 4 de la ley 23.313) al ratificar el  Pacto de Derechos Civiles y políticos n era suficiente para quitarle a su artículo 15.2 su condición  de ius cogens, es decir, de norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en contrarios y sólo puede ser modificada por normas posteriores del mismo carácter al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(del que la Argentina forma parte, en los términos de la ley 19.865).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuve que al Derecho de Gentes, receptado por nuestro ordenamiento interno, por la previsión normativa del artículo 118, debemos aplicarlo en todo aquellos casos en que nos encontramos frente a crímenes internacionales, de manera de no suponer que la remisión al derecho de Gentes que hace la Constitución ha sido inútilmente usada o agregada y debe rechazarse como superflua o sin sentido(Fallos, 92:334).

Pero además, este criterio fue reiterado por el Máximo Tribunal en el caso “Priebke, Erich s/solicitud de extradición-causa 16.063/94-”, rta. 2-11-95(Fallos 318:2148), al puntualizar: “ Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos no  prisioneros de guerra, ni absuelto, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de la policía alemana, de entre trescientos treinta y cinco  en las particularidades circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio...Frente a la índole de tal calificación, resulta obvio que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha cometido(arts.  75,inc. 22, y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI de la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio)”.

En base a lo expuesto concluyó que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad  de los Estados requirentes en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.

De ese modo, es indudable la vigencia interna del derecho de gentes. Por otra parte, la circunstancia de que tales afirmaciones se hubieran realizado en un caso de extradición no le restan valor como expresión de los límites del orden público local, pues según doctrina del Alto Tribunal, no cabe conceder la extradición cuando hacerlo compromete los principios que interesan al orden público de la Nación.-

Señaladas las particularidades de los delitos de lesa humanidad, resulta indudable que el presente caso “Palomitas” debe así ser enmarcado, lo que se deduce sin esfuerzo con sólo verificar de que se trata de un crímen de “gran escala” debido a la magnitud y gravedad que en sí mismo reviste el hecho de que fueron ultimados por la espalda once detenidos que estaban a disposición del gobierno de facto. Es fácil colegir, asimismo, el carácter de “sistemático” a poco que se analice que el presente no constituyó un caso aislado sino que formó parte de una metodología de exterminio. Es llamativamente coincidente la modalidad del presente caso con el denominado “Margarita Belén” en la Provincia de Chaco. También aunque siguiendo una mecánica distinta -pero igualmente atroz- debe citarse la relatada por el ex capitán de la Armada Adolfo Scilingo, quien confesó haber participado en vuelos programados por la Marina para arrojar personas con vida al Río de la Plata, que eran previamente dopadas.-

En tales condiciones, es incuestionable la condición de  crimen contra la humanidad” de los hechos tal como fueron presentados, toda vez que el homicidio agravado tanto  por la comisión(alevosía) como por los motivos(razones políticas), pueden ser  calificados como delitos de lesa humanidad sin ninguna dificultad. Pero además no existe conciencia universal ni norma de rango internacional que puedan  justificar  acontecimientos de tal naturaleza, o que admitan la impunidad de sus autores.

Frente a esa situación es evidente que nos encontramos ante un crimen de derecho internacional cuya imprescindibilidad, contenido, naturaleza y condiciones de responsabilidad son establecidas por el derecho  de gentes con independencia de los criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados. Éstos, a su vez, se encuentran obligados a juzgar y castigar a los responsables de esos crímenes, y la norma que así lo establece es una norma imperativa del derecho internacional.

 

XI.- LOS JUICIOS DE LA VERDAD

Es oportuno recordar que pese a las leyes de impunidad se abrieron otros canales de investigación: son llamados “ juicios de la verdad”, que si bien no tienen naturaleza penal, revisten trascendencia en cuanto permitieron establecer algunas circunstancias relevantes vinculadas a este nefasto período. En nuestro medio tramita la causa Nº 070/00 caratulada “ Presentación solicitando investigación sobre el destino de los detenidos desaparecidos de Salta” en la que este Tribunal afirmó que “ es innegable el derecho de los presentantes a conocer la verdad sobre la desaparición y destino de sus familiares durante el pasado gobierno de ipso, ya que tal derecho emana de l propia Constitución Nacional(Art. 33), de los tratados aprobados por la República Argentina y el derecho internacional de los derechos humanos.-

Esta Cámara destacó que correspondía a la justicia federal conocer en la presentación, en virtud de que , justamente, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ratificada por la Ley 24.556 y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 24.820, establece la necesidad de proteger a los habitantes de los países de la Organización de los Estados Americanos del fenómeno de la desaparición forzada. El convenio lo define en su art. 2 como el acto cometido por agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúen  con la autorización, el  apoyo o la aquiescencia del Estado y que además se encuentra seguido por la falta de información o por la negativa de reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y las garantías procesales pertinentes.-

En el caso particular que nos ocupa este proceso de búsqueda de la verdad (pese a que el destino de los desaparecidos ya se conocía de antemano) ha coadyuvado al esclarecimiento de algunos detalles relevantes sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte de los detenidos.

Vale decir, se trata de un procedimiento por el cual se reconoce el derecho de los familiares y la sociedad toda a saber con detalle el destino de todos los desaparecidos durante la dictadura militar. Procesos de esa naturaleza que en nuestro medio adoptó la forma de corpus data, constituyen aún en la actualidad una herramienta eficaz para establecer la verdad real acerca de cómo se produjeron las circunstancias  de desaparición, muerte y lugar de inhumación de varias de las  víctimas del terrorismo de Estado, durante el período consignado, a la vez que permitió ampliar la base fáctica de hechos de exterminio como el acaecido en “Palomitas”.-

 

XII.- LOS PRINCIPIOS DE LA COSA JUZGADA Y EL NON BIS IDEM EN EL PRESENTE CASO

Para abordar los principios enunciados debe partirse insoslayadamente de considerar que la aspiración de afianzar la justicia es un pilar estructural de cualquier sociedad civilizada, y en la nuestra constituye un principio rector del preámbulo de la Constitución Nacional. Es por eso que  de los grandes males que aquejan en estos tiempos es la impunidad, la que se torna intolerable.

Es una nota recientemente publicada por el diario “La Nación” se reseñó la homilía del obispo de la provincia de santiago del Estero, quien aludiendo a un atroz doble homicidio ocurrido en esa provincia, advirtió  que la desconfianza social es tan grande que la sociedad le resulta difícil esperar de los tribunales de justicia resultados satisfactorios y que existe una tendencia creciente de la población en buscar, ante la injusticia y la desprotección institucional, caminos alternativos. Las reflexiones del religioso ponen en el centro del debate uno de los grandes males de nuestro país: el de la  impunidad frente a las conductas criminales. En la publicación se destaca, además, que “ los argentinos recibimos día tras día señales completamente desalentadora acerca de la capacidad del cuerpo social organizado para garantizar la vigencia estricta de la ley y para imponer sanciones a quienes de un modo u otro se burlan de ella o la violan desembozadamente” (LA NACIÓN , del 1 de Julio de 2.003, homilía del Obispo de Santiago del Estero, Juan Carlos Maccarone, en la catedral de esa provincia, al celebrarse en la catedral de esa provincia, al celebrarse la festividad de Corpus Christi “ Enterrar la Impunidad”).-

Desde otra perspectiva -una concepción funcionalista del derecho Penal- en la doctrina alemana el profesor Günther Jakobs ha pregonado  que esa rama del derecho debe proteger “ la vigencia de la norma”. Es decir que el derecho penal debe garantizar la intangibilidad de los bienes jurídicos valiosos para una sociedad determinada, pues considera que una constante punición de los hechos delictivos   produce el efecto de fortalecer en la población la convicción de que los bienes son intangibles o, al menos, el efecto de no erosionar esa convicción. La pena garantizar la expectativa de que no se producirán ataques a bienes jurídicos (Ver ¿qué protege el Derecho Penal: Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma? Prof. Günther Jakobs Conferencia inédita dictada en la provincia de Mendoza en el 2.001) .-

Dichas enseñanzas  del maestro  alemán llevan a concluir que el fundamento  del derecho penal no es otro que la inexorable vigencia de la norma. Solamente cuando ello ocurre se genera un efecto de confianza y tranquilidad en la sociedad, porque se comunica el mensaje de que la persona que infringió la norma será inevitablemente sancionada. Lo expresado pone  evidencia la falacia que importó la dogmática afirmación de que las leyes de obediencia debida y de punto final estaban destinadas a “ pacificar el país”. Por el contrario, la impunidad que dichas  normas trajeron aparejada sobre todo respecto de ilícitos aberrantes, generaron en la sociedad una sensación de  desconfianza, intranquilidad e inseguridad que se advierte hasta nuestro días y se proyecta en el futuro socavando la expectativa de que sean sancionados todos aquellos que quebrantaron bienes jurídicos considerados esenciales como el derecho a la vida.-

Es llamativo cómo desde ópticas distintas en apariencia(estrictamente humana por un lado y científicamente por el otro), tanto el obispo de una provincia argentina como el catedrático del derecho penal convergen en  un punto: “ La necesaria vigencia de la ley penal”.-

Formulada la disquisición que antecede, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 28 de Junio de 1.988 resolvió declarar extinguida la acción penal respecto de Carlos Alberto Mulhall en función del primer párrafo de la Ley 23.492 (Punto Final). Por su parte, la Cámara Federal de Córdoba dejó el llamado a prestar declaración  de Miguel Raúl Gentil al considerar que se encontraba comprendido en el art. 1º primer párrafo de la ley 23.521( Obediencia Debida).-

Para así decidir el Alto Tribunal efectuó una enunciación taxativa de las distintas y sin mención alguna a los hechos  que las motivaron, aplicó en forma automática  las leyes aludidas, es decir fueron desincriminados al amparo de una  ley formal con absoluta prescindencia de la justicia material. Conforme ya se dijera, este Tribunal considera que las leyes de marras no difieren de una “autoamnistía”, en la medida en que si bien no fueron dictadas en un gobierno de ipso, resulta innegable que no se pronunciaron como fruto de la libre voluntad de los legisladores sino que se  gestaron a raíz de actos sediciosos o coactivos de sectores militares, que buscaban exonerarse de responsabilidad por los crímenes cometidos.-

Al respecto, resulta atinada la cita del Juez de primera instancia Dr. Miguel Antonio Medina quien en su meduloso fallo se refiere al voto del Dr. Carlos S. Fiat que consideramos oportuno transcribir textualmente: “... Que las decisiones judiciales que se hubiesen dictado con fundamento en la llamada ley 22.924, no alcanza entonces el carácter de cosa  juzgada. Esta institución, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre las bases compatibles con lo derechos y garantías constitucionales. Su validez requiere su compatibilidad con la garantía de la defensa en juicio, por lo que no toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza  de resolución inmutable, sino sólo a las que han sido precedidas de un procedimiento contradictorio( con cita de “Fallos”,238:18; 255:62; 258:220; 281:421), no pudiendo tenerse por tales a aquellas donde la parte contraria, o el interés social -que se expresa a través del ministerio público- no han tenido auténtica ocasión de ser oídos, posibilidad que la citada norma de facto está precisamente - entre otras cosas-  destinada a impedir. La posibilidad de un debido proceso del que pueda surgir una decisión con valor de cosa juzgada, falta además, cuando no se da una cabal independencia y corrección en el actuar de los magistrados( con cita de “Fallos”, 281:421). Es por ello que la Corte, en numerosas ocasiones, no reconoció tal inmutabilidad a decisiones judiciales; así decidió que la admisión genérica de la cosa juzgada no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que expidió la sentencia( con cita de “Fallos”, 254:320; 278:85).-

“...Es decir de recordar en esta ocasión la doctrina del tribunal que consideró que, si bien la posible condena del inocente conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos(Con cita de “Fallos”, 257:132), esto ocurre también con la absolución técnica de quienes han cometido un delito, en los supuestos en que la decisión alcanzada puede adolecer de deficiencia susceptibles de afectar una irreprochable administración de justicia. Tal circunstancia compromete principios constitucionales básicos, porque el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de la ley es recaudo de la paz y el orden públicos, que en definitiva reposan en el impero de la justicia(con cita de “Fallos”, 260:114; 280:297)...”(sentencia del 30/12/86, “Fallos”, 309:1729).-

Por nuestra parte y en semejante orden de ideas, consideramos significativo señalar que autores  de la envergadura de Roxin y Jakobs - máximos exponentes del derecho penal contemporáneo- se han apartado de principios tradicionales de derecho, considerando por ejemplo que no se encuentra alcanzados por el principio de legalidad institutos como la prescripción, por estimar que es un componente del derecho procesal y no del material(“Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales” Homenaje a Claus Roxin, Ed. Lerner, Córdoba 2.001 “Acerca de Presupuestos e Impedimentos Procesales y sus Tendencias Actuales” Por Daniel R. Pastor).-

Más aún, el Tribunal Constitucional Alemán puso en tela de Juicio un principio que parecía inmutable: “ no hay crimen sin ley penal positiva anterior al hecho del proceso”. El caso se trató de la condena a  tres guardias que fueron sentenciados por homicidios según la ley de la República Federal de Alemania, acusados por la muerte de seis personas que quisieron trasponer el muro de Berlín; algunos fallecieron por las explosiones de minas y otros fueron asesinados por la espalda. El fallo recayó pese a que al tiempo de comisión de los hechos estaba vigente a toda costa el traspaso del muro.-

Estos son sus fundamentos: “... El principio del Estado de Derecho también contiene como una de las ideas conductoras de la Ley Fundamental la exigencia de justicia material”.-

“... Podrían existir disposiciones y reglamentaciones que, a pesar de su pretensión de ordenar Derecho, estarían privadas de su carácter jurídico porque las mismas lesionarían aquellos principios jurídicos que valen con independencia de cualquier reconocimiento estatal: quien se comporte con arreglo a tales disposiciones  resultaría merecedor de pena”.-

“Sería inaceptable que principios decisivos e indispensables para la vida humana en común, que pertenecerían al inviolable núcleo esencial del derecho, no haya sido conocidos para el autor ya al  momento del hecho”.-

“... Una causa de justificación debe ser dejada de lado en el proceso de aplicación del Derecho cuando ella protegería el homicidio intencional de personas que no querían nada más que atravesar desarmadas la frontera interior alemana, sin peligro para ningún bien jurídico generalmente reconocido. Ello así pues una causa de justificación de ese tipo, que confiere lisa y llanamente a la prohibición de cruzar la frontera un rango superior frente al derecho a la vida de las personas, no produciría ningún efecto al atentar de manera evidente e insoportable contra elementales exigencias de justicia y contra derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes. Ese atentado sería tan grave que  ofendería las convicciones jurídicas comunes a todos los pueblos acerca del valor y  la dignidad del hombre. En un caso así el  derecho positivo debería retroceder ante la justicia”. (Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht). “Guardianes del Muro” -Mauerschützen- (BverfGE 95,96).-

Lo antes transcripto guarda llamativa relación con el caso de autos en cuanto a que los delitos que motivan estas actuaciones ya que se trata -como aquellos- de delitos atroces y aberrantes, respecto  de los cuales no caben leyes de amnistía. Tampoco es posible que sus autores sean declarados impunes por una presunción “juris et de iure” de que actuaron con obediencia debida, en tanto no se analicen las circunstancias de hecho que rodearon cada caso, es decir importa consagrar a priori  la obediencia “ciega” que repugna a nuestra tradición jurídica y a los sentimientos humanistas por los cuales el hombre es considerado una persona racional.

De igual modo, declarar la impunidad de hechos ilícitos de lesa humanidad vulnera principios de derechos internacional que garantizan la vigencia de los Derechos Humanos y que imponen el deber a todos los Estados de investigar sus violaciones y condenar a los culpables, sin admitir que existan reglas de derecho interno que contraríen tales metas.-

Como consecuencia de lo dicho, todo impedimento sustancial o procesal que consagre la impunidad debe ser removido. En este sentido, la Cosa Juzgada no puede jugar a favor de los imputados toda vez que violente el compromiso internacional de Estado de reprimir los delitos de lesa humanidad, resultando claro que las circunstancias en que fue dictado el fallo que favorecieron a los imputados han cambiado sustancialmente tanto en la faz axiológica como jurídica, lo que justifica su revisión en casos extremos como el de marras. Correlato de lo anterior es que, obviamente, si la preclusión procesal debe ceder tampoco podrá invocarse el principio del nom bis in idem .-

 

 

XIII.- RECURSOS DE LA PARTE QUERELLANTE Y DEL FISCAL

En cuanto a los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y los querellantes, enderezados a requerir la inmediata detención de los imputados(al cuestionar la medida dispuesta en la resolución  recurrida en el sentido de no ordenar la citación o detención hasta que se encuentre firme en auto), cabe señalar que la consecuencia necesaria de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad aquí dispuesta impone que  Mulhall y Gentil deban ser detenidos y presten declaración indagatoria en la presente causa. Ello es así atento lo prescripto por el Art. 379 del anterior Código de Procesamiento en materia Penal en cuanto establece que la excarcelación es procedente en los casos en que la pena que pudiera corresponder a los imputados no supere los ochos años de privación de la libertad o cuando fuere factible una condena de ejecución condicional. Dichos extremos deben ser descartados en razón de la gravedad de la imputación que pesan en su contra.

Idéntica solución es la que cabe si se adoptan las previsiones del actual Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que establece la “citación” cuando el delito que se investiga no está reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional -ambos de imposible adecuación al caso-. Consecuentemente, en este aspecto les asiste razón a los querellantes y al fiscal, por lo que debe ordenarse la inmediata  detención de los nombrados a fin de que  presten declaración indagatoria.-

 

 

XIV.-CONSIDERACIONES FINALES

Resulta necesario formular finalmente algunas reflexiones sobre las disímiles y contradictorias opiniones que sobre el tema de los actos ilícitos  cometidos -tanto por las organizaciones subversivas como por las Fuerzas Armadas-, se han publicadas últimamente  en los medios periodísticos y a raíz de las manifestaciones presidenciales.   

Así nos encontramos con quienes critican y atacan dichas expresiones, otros que las aplauden; aquellos que consideran que debe hacerse justicia y abrir los procesos para juzgar los casos que llegan a los Tribunales y aquellos otros que entienden que, dado el tiempo transcurrido, hay que olvidar ese pasado y cerrar definitivamente la cuestión.-

No se advierte de qué manera o por cual otro camino deben ser resueltas estas cuestiones, que no sea el procedimiento judicial válido, en el cual habrá garantía para quienes reclaman justicia y para aquellos que son imputados como responsables.-

En definitiva nuestra Nación ha sufrido una verdadera tragedia por la alteración del régimen constitucional y debe retomar el camino insoslayable del cumplimiento de la ley.-

 

Por lo expuesto, se

 

RESUELVE:

 

I.- NO HACER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados Carlos Mulhall y Miguel Raúl Gentil.-

II.- CONFIRMAR  la resolución de fs. 2631/2663 punto II por el cual se declaró la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida Nº 23.492/86 y 23.521/87, respectivamente y asimismo,  DIPONIENDO la NULIDAD de tales leyes, con efecto retroactivo.-

III.- HACER LUGAR A LOS RECURSOS DEDUCIDOS POR EL FISCAL FEDERAL Y POR LA PARTE QUERELLANTE Y EN CONSECUENCIA, ORDENAR LA DETENCIÓN  de los imputados Carlos Mulhall y Miguel Raúl Gentil a efectos de que presten declaración indagatoria.-

IV.- TENER PRESENTE la reserva de recurso extraordinario.-

V.- DEVOLVER  la causa al Juzgado de origen, para que prosiga el trámite de la causa según su estado, resultado obvia toda referencia a la celeridad que cabe imprimirle al trámite.-

 

REGISTRESE, notifíquese.-

El DR. Baldomero Miranda Bona no firma por encontrarse ausente de la jurisdicción.-

 

Dardo Rafael Ossola                                      Ricardo Munir Falu

 Julio Leonardo Bavio
      Secretario