Confirmación de la Corte Suprema
Extracto
Juicio a las Juntas Militares. Año 1985
Considerando:...
2) Que los procesados Videla, Massera, Agosti y Viola plantean la
inconstitucionalidad de la ley 23.040 pues entienden que lesiona el
principio de irretroactividad de la ley penal al derogar por
inconstitucional y anular la ley del gobierno de facto 22.924, que
amnistiaba hechos de la índole de los que constituyen el objeto de esta
causa. Sus defensores sostienen, en tal sentido, que la última de las
leyes citadas debe aplicarse ultra activamente por ser más benigna, ya
que en caso contrario se violaría el art. 18 de la Constitución
Nacional. Los recurrentes también arguyen que el art. 22 de la ley
23.040 desconoce la autoridad de la cosa juzgada y, finalmente se
agravian por entender que el Congreso Nacional carece de facultades
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y proceder a su
anulación. Esgrimen en este punto que, al dictar la ley 23.040, el
Poder Legislativo ha invadido la esfera del Poder Judicial, vulnerando
los arts. 18, 67 y 100 de la ley fundamental...
5) Que el art. 1 de la ley 23.040, que dice: "Derógase por
inconstitucional y declárase insanablemente nula la ley de facto
22.924", remite a la consideración de las atribuciones del Congreso de
hacer las leyes de la Nación (art. 67, Constitución Nacional), entre
las que están, como contraparte necesaria, aquellas que lo facultan
para derogar -entre otras- las normas que por sus vicios de naturaleza
constitucional, no pueden seguir vigentes, Esto conforme al vasto e
indudable alcance del poder del órgano legislativo de dictar leyes que
organicen, desenvuelvan, apliquen y ejecuten en la práctica las
diversas partes de la Carta Fundamental, que tiene como límite el que
determinan los principios básicos de la Constitución y la integridad de
las garantías y derechos reconocidos en ellas (Joaquín V. González
"Manual de la Constitución Argentina", p. 488, 1897). En cuanto a la
anulación consagrada, debe destacarse--como lo hace el dictamen del
Procurador General--que tanto ella como la regla del art 2 de la ley
23.040 apuntan a significar que la derogación que se efectuó tiene
efecto retroactivo, lo que, vinculado a las pautas de eficacia de las
normas en el tiempo según el art. 3 del C6d. Civil, resulta válido y no
permite inferir que haya existido una inadmisible intromisión en
facultades propias del Poder Judicial, en tanto el Congreso efectuó una
valoración pormenorizada de las circunstancias en que se dictó la norma
de facto, y buscó privarla de toda eficacia. Tal conclusión es
irrevisable porque el principio de la ley penal más benigna (art. 2 del
Cód. Penal) no representa una garantía constitucional, sino sólo un
criterio del legislador en cuanto a la configuración de derechos
subjetivos concretos que está a su cargo mantener o derogar (art. 67,
inc. 11. Constitución). Por lo demás, este criterio ha fundamentado
otras leyes y decisiones de la Corte Suprema, en cuanto a que, cuando
se trata do situaciones extraordinarias, temporarias y concluidas--como
las aquí juzgadas--es válido para el legislador apartarse de los
principios generales del Código Penal relativos a la validez temporal
de las leyes (Fallos, t. 211, p. 1657; t. 293, p. 522 - Rev. La Ley, t.
52, p. 434, 1976--C, p. 422, fallo 33.613--S--)...
7) Que, ello establecido, y en lo atinente a si la ley de facto 22.924
ha permitido adquirir derechos amparados en el art. 17 de la
Constitución Nacional, debe en principio recordarse que si bien desde
su origen (Fallos, t. 2, p. 127) esta Corte Suprema y la experiencia
jurídica nacional han reconocido por razones de seguridad jurídica la
continuidad en los gobiernos de jure de la legislación de los gobiernos
de facto, y el poder de éstos de realizar los actos necesarios para el
cumplimiento de sus fines; ello ha sido sin perjuicio de rechazarla o
privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente abuso
de poder frente a las garantías y derechos esenciales de los
individuos, o bien un palmario exceso en el uso de las facultades que
ejercitaran los poderes públicos que se desempeñasen en sustitución de
las autoridades legítimas. Tal abuso de poder se configura entonces,
cuando la legislación de facto viola los derechos individuales y los
principios básicos de la división de poderes, y cuando se dicta más
allá de las necesidades de la propia seguridad jurídica, que se integra
con los objetivos revolucionarios formalmente declarados.
8) Que, en este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del
abuso del poder, porque no sólo se aparta del art 67, inc. 11 de la
Constitución Nacional--que autoriza únicamente al Congreso para dictar
la ley penal--sino que también contraría las exigencias del art. 1 de
la ley fundamental en punto a la esencia de la forma republicana de
gobierno y la consiguiente división de los poderes, garantizadas al
culminar el art. 29 con la nulidad de aquellos actos que importen
conferir a los gobernantes la suma del poder público.
14) Que la interpretación del art. 514 del Cód. de Justicia Militar que
ha efectuado el a quo, no resulta adecuada a derecho. En efecto, tal
articulo dispone que cuando se cometiera delito por una orden del
servicio, será único responsable el superior que dio la orden, en tanto
que el subordinado será considerado cómplice, cuando se hubiere
excedido en su cumplimiento. Del texto surgen, pues, tres hipótesis: la
primera de ellas, mira exclusivamente al superior y le traslada la
responsabilidad por el delito comprendido en la orden del servicio, ya
sea porque supone el error del inferior, o bien porque el acto importa
un abuso conexo e inmediatamente vinculado a la orden del servicio
conforme a su carácter corriente, y relativo a la actividad militar en
la esfera que le es propia; pero no, en cambio, cuando en tiempo de
paz, la orden importa la comisión de un hecho contra la vida o la
libertad, como sería el caso de los delitos de homicidio, privación
ilegal de la libertad y tormentos, referidos a personas no sometidas a
la jurisdicción militar ni vinculada a la vida castrense. Ello es así,
ya que si bien las órdenes del servicio están excluídas de la facultad
de inspección -art. 675- por lo que una vez emitidas por el superior,
el subordinado debe cumplirlas--salvo excepciones--. Sin embargo, y
para el caso de comisión de un delito por su ejecución, la propia regla
ha establecido una transferencia de la responsabilidad al superior, que
está fundada en la distribución de funciones y en el fin de asegurar la
disciplina con mayor rigor; vale decir, que no es una transferencia de
la calidad de autor, sino de responsabilidad penal, con el objeto de
imponer la disciplina. En cuanto al segundo supuesto, el artículo se
refiere al subordinado, a quien considera cómplice en el exceso que
hubiera cometido, esto es, en otro hecho distinto de lo ordenado, para
abarcar de ese modo algunos supuestos de la relación
superior--subordinado--que resulten de una actividad comprendida en
cierto modo en la orden y que la torpeza del superior favorece; o bien
por estar abarcado--el exceso--en el dolo eventual de quien dio la
orden. Por último, y para fundar la transferencia de responsabilidad al
superior, puede entenderse que la ley analiza a la orden del servicio
como una forma de cumplimiento del deber por el superior, de manera que
es él quien debe vigilar su ejecución por el inferior, para así
cumplimentar y garantizar aquello que el mismo superior está obligado a
hacer por mandato de la ley y de la situación. Es por eso que el
superior debe controlar el cumplimiento y responder por la
inobservancia querida o culposa de las normas del Código de Justicia
Militar. De donde surge que, sea la orden legítima o ilegítima, siempre
deba tener una estructura limitada a lo que es propio o corriente de su
función.
15) Que para una correcta interpretación de esta cuestión, es necesario
precisar el alcance que se le asigna en su formalidad y contenido a la
expresión "ordenes de servicio". En este sentido, los delitos cometidos
por la "ejecución de una orden del servicio", son aquellos conexos con
el ámbito de la función; y no los externos perpetrados en tiempo de
paz, que atacan la vida o la libertad de las personas y que son los que
se investigan en esta causa: homicidios, privaciones ilegales de la
libertad, tormentos. Por lo que únicamente están comprendidos en esta
norma aquellos hechos ilícitos que por sus características fácticas se
ven conectados con la finalidad de la orden y se hallan dentro del
circuito de los hechos próximos, vinculados inicialmente a la
competencia y al deber del superior, cuando el sujeto pasivo o las
cosas están en el espacio propio de esa competencia. En verdad se
trataría de delitos configurativos de abusos, conexos--en definitiva--a
una desviación de la función. Y aun admitiendo que en este limitado
campo el art. 514 hubiera aceptado la autoría mediata, tal criterio no
podría transferirse a los crímenes comunes que se imputan cometidos en
la causa en perjuicio de personas ajenas a la vida militar.
16) Que, sobre este particular, merece destacarse que el examen de los
antecedentes del Código Penal Militar alemán a partir de 1873 que ha
efectuado la Cámara no cuenta hoy en ese país con el respaldo
interpretativo que realizó dicho tribunal. Jescheck ("Tratado de
derecho penal", parte general, t. II, p. 906, traducción de Puig y
Muñoz Conde, 1981) ha afirmado que resulta excluida la culpabilidad del
soldado que cometió un delito grave o menos grave por virtud de una
orden, si no ha advertido ni podría advertir la antijuridicidad penal
del hecho (conforme al parág. 33 del Código Penal Militar alemán). El
superior será, entonces, autor mediato, pero si el subordinado actúa,
por el contrario, culpablemente, él será autor, aunque mediante el
parág. 33, 5, II de ese Código, pueda aplicarse una atenuación de la
pena o, incluso, su dispensa por escasa culpabilidad. Para este autor,
pues, "el superior será castigado como inductor" según el parág. 33
citado. A ello ha agregado -con cita de otros autores, que estima
equivocados- el fallo del Tribunal Superior Federal que considera al
soldado plenamente responsable como mero cómplice en el orden militar.
Estas contradicciones revelan así las limitaciones a las que los
tribunales nacionales está sometidos cuando se trata de interpretar el
art. 514 del Cód. de Justicia Militar, que procede de la legislación
castrense alemana. Y permiten inferir, finalmente, que la
fundamentación dada en la mencionada norma para hechos de la naturaleza
y características de los aquí investigados, ha resultado ser una
interpretación que está fuera de contexto en el que, para asegurar la
disciplina y el deber, ha sido dictado tal articulo.
17) Que, como consecuencia de lo expuesto, el tribunal entiende que el
art 514 del Cód. de Justicia Militar tiene en tiempo de paz--como era
en el sub examine--una aplicación limitada al campo de la jurisdicción
militar en el marco de las órdenes del servicio, con excepciones que
justifican la desobediencia o la atenuación de la insubordinación,
cuando ellas impliquen la reacción ante un abuso de las permitidas al
superior, pero no frente al abuso arbitrario, atento a lo dispuesto por
el art. 187 que establece la obligación de denunciar la perpetración de
delitos sujetos a la jurisdicción de los tribunales castrenses, bajo la
sanción de cometer el delito de encubrimiento. Por ello es que resulta
evidente que por remisión a través del art. 513 del Cód. de Justicia
Militar, debieron tenerse en cuenta las reglas de la participación que
fija el art. 45 del Cód. Penal para el juzgamiento de hechos ilícitos
ajenos a la función castrense, cometidos por personal militar en tiempo
de paz, como son lo que constituyen el objeto de este proceso. Lo
expuesto permite afirmar que aquella inteligencia realizada por el a
quo aplicando forzada y analógicamente el art. 514 y declarando a los
acusados autores mediatos de esos delitos--ha configurado una
interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y
les ha atribuido un grado de participación más plena agravando su
situación, lo que está vedado por el principio constitucional de
legalidad del régimen penal. En efecto, son conceptos indudablemente
recibidos por el art. 18 de la Constitución Nacional, que el derecho
represivo --en cualquiera de sus ramas--constituye un sistema riguroso
y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera por la
naturaleza de los objetos jurídicos de que se trata, ningún tipo de
integración, extensión o analogía tendientes a completar los elementos
esenciales de las figuras creadas por la ley...
18) Que las razones expuestas también tornan admisibles los recursos,
en tanto aducen que la interpretación del art. 45 del Cód. Penal
realizada por el a quo lesiona el principio de la ley previa contenido
en el art. 18 de la Constitución Nacional, al consentir la aplicación
extensiva del concepto de autor a través de la fórmula del autor
mediato, ya sea infiriéndola de las expresiones "tomasen parte en la
ejecución del hecho", o bien "hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo" contenidas en aquella regla. Si bien se trata de la
inteligencia de una norma común, ajena al remedio del art. 14 de la ley
48, tal circunstancia no resulta óbice decisivo para abrir el recurso
cuando por este medio se tiende a evitar un quebrantamiento de
principios con marcado sustento constitucional (doctrina de las causas:
C. 269. XX "Compadra Financiera Flores, S.A. s/quiebra s/incidente de
revisión prom por Sociedad Militar Seguro de Vida"; A 22. XX., "Adami,
Leonardo E.; Vázquez Fendrik, Horacio Daniel s/hurto", falladas d 20 de
agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986).
19) Que, tanto al aplicar el art. 514 del Cód. de Justicia Militar,
como al intepretar el art. 45 del Cód. Penal, al sentenciante ha
consentido que la doctrina penal es pacífica al denominar autor mediato
a quien, para ejecutar la acción típica, se sirve de otra persona como
instrumento, dominando la voluntad del ejecutor. Sin embargo, admite la
coexistencia de la autoría mediata con la figura del ejecutor
responsable--autor inmediato--, situación que aun se daría en el
supuesto en que se dominara la voluntad de éste a través de un aparato
organizado de poder, en el que el ejecutor sería sustituible y no
actuaría como una persona individual, sino como un engranaje de aquella
maquinaria. Concluye así la sentencia reforzando su convicción de que
los procesados son autores mediatos de los hechos que se les atribuyen.
20) Que es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho
comparado, no ha aceptado--en la legislación penal común--que el
criterio del dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto
de autor del de partícipe. En España, como en Italia y en Francia, la
postura que prevalece es la formal objetiva (Gimbernat Ordeig,
"Introducción a la parte general del derecho penal", Madrid, 1979;
Mantovani, "Derecho penal", 1979, p. 462; Bouzart, "Derecho penal y
criminología", 1970; Garraud y Roux, citados por Garçon, Rousselet,
Patin y Ancel en su "Código Penal anotado", Paris, 1956), que define al
autor como aquel que realiza todos los hechos que la consumación del
tipo exige, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución, vale decir,
el que pone en obra la acción u omisión definida por la ley, de manera
que cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. Por su parte,
el Tribunal Supremo de España, al aplicar el art. 14, inc. 19, de su
Código Penal--de redacción similar a nuestro art. 45--; la Corte de
Casación italiana, en cuanto a los arts. 110 y 111; y la Corte de
Casación francesa, con respecto a los arts. 59 y 60 de sus respectivos
ordenamientos represivos, ha rechazado enérgicamente la necesidad de
fundamentar en el principio del dominio del hecho la distinción entre
autor y cómplice o partícipe distinto del autor, aun cuando, con
argumentos diversos, consideran ciertas excepciones en punto a la
obediencia debida en el orden militar, con un contenido muy limitado en
cuanto a las infracciones que pueden ser objeto del traslado de la
responsabilidad del superior. En Alemania, su país de origen, la
doctrina del dominio del hecho recibió serias objeciones (Baumman,
"Derecho penal, parte general", ps. 96 y 109, Buenos Aires, 1973),
tanto en relación con el texto anterior, como con el que adoptó el
parág. 25 de la nueva redacción de 1975 (Baumann, "Derecho penal, parte
general", Ed. Bielefeld. 1975), que define expresamente al autor
estableciendo que: "Será castigado como autor quien cometa el hecho por
sí mismo o sirviéndose de otro"; y aún con esta nueva legislación y el
Tribunal Supremo alemán sólo la ha aplicado muy limitadamente, en el
supuesto de tráfico de divisas, descartándola al juzgar a quien mató a
un hombre por su propia mano por considerarlo autor, aunque lo hubiera
hecho bajo el influjo y en presencia de otra persona y únicamente en
interés de esta. Es que en esta nación siempre dominó la teoría
subjetiva de la participación, aún en los supuestos de la delincuencia
nacional-socialista, en los cuales los tribunales se resistieron a
"...estimar autoría cuando los ejecutores se encuentran en la esfera de
poder del que imparte la orden..." inclinándose, en cambio, a la
complicidad en base a la teoría subjetiva de la participación
(Jescheck, "Tratado de derecho penal, parte general", Traducción de Mir
Puig, Barcelona, 1978, Mir Puig y Muñoz Conde, "Adiciones de derecho
penal español", vol II, Barcelona, 1981).
21) Que este tratadista alemán ha reconocido tales limitaciones en la
admisión de la teoría del dominio del hecho, y sólo la acepta con
relación a la ciencia penal, admitiéndola únicamente en ese aspecto
(obra citada, vol II, ps. 898 y sigts); pues entiende que sólo puede
ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación
objetiva, contribuyó a dominar el curso del hecho. Partiendo de esta
base valorativa, acepta como tales a los casos tradicionales de autoría
mediata consentidos por la doctrina y la jurisprudencia (obrar a través
de un inimputable, equivocado o coaccionado) en los que la
"prevalencia" del "hombre de atrás" equivale a la comisión directa del
hecho por éste. Es por eso que Jescheck saca de la autoría mediata a
quien "... induce a una persona que actúa típica, antijurídicamente y
con plena responsabilidad..." pues la resolución del ejecutor del hecho
se toma en tales casos globalmente, aunque sea bajo la influencia del
"hombre de atrás". Este sería un inductor o instigador conforme a la
amplitud de medios que brinda la redacción del parág. 48 del Cód. Penal
alemán en su anterior redacción, y es claro que este partícipe será
instigador para nuestro art. 45, sólo en la medida en que "determinare
directamente a otro" culpable a cometer el delito. Otra posibilidad de
autoría la admite Jeschek (p. 899, obra citada) bajo la forma de
coautoría conforme al parág. 25, II, del Cód. Penal alemán de 1975
(cometiendo el hecho varios en común, cada uno será penado como autor,
pero exigiendo la decisión común del hecho--para dominarlo y una
contribución al hecho que sea importante y que no consista en actos
preparatorios). Sin embargo, reserva para la coautoría mediata las
mismas limitaciones que para la autoría mediata, rechazándola cuando el
autor inmediato actúa antijurídica y culpablemente. Este criterio es
coherente con el sistema del Código alemán, que no cuenta, como el
nuestro, con la fórmula de la cooperación necesaria como forma de
participación castigada con igual pena que la autoría, aunque distingue
su obrar del de aquellos que están en el campo de la ejecución del
hecho.
22) Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en
el derecho comparado revela las limitaciones de la teoría dominante en
Alemania, que aprecia la cooperación necesaria como forma de autoría
-por exigencia de su legislación- no obstante lo cual termina por
reconocer que la inmediata realización del tipo implica la presunción
irrefutable del dominio del hecho, aun en los supuestos de coautoria, a
la cual amplía con la cooperación necesaria en los casos de "división
de funciones", siempre que no se trate de hechos preparatorios y
respetando las limitaciones establecidas para la autoría mediata Solo
una minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran
correspondencia destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal
Superior (Roxin, "Taterschaft und tatherrschaft", p. 242), no obstante
la amplitud del parág. 25, I, 2' parte, y II del Cód. Alemán de 1975,
parten de un concepto más amplio de autoría mediata y sostiene, como el
a quo, que tal autoría se da en el caso del sujeto que forma parte de
una organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de
una decisión delictiva determinada. Tal funcionario, que pone en
movimiento--en una etapa intermedia de realización--una operación de
exterminio o privación de la libertad de un grupo de personas, no obra
ni coaccionado, ni por error, pese a lo que, en virtud de la fácil
fungibilidad del sujeto que podría ser reemplazado en el trámite por
otro cualquiera; admiten la autoría mediata para los miembros
superiores del aparato de poder. Claro que estos doctrinarios del
dominio del hecho, también admiten la punibilidad del instrumento como
autor inmediato, con lo que afirman una autoría mediata que va más allá
de los "coautores" de Jescheck (parág. 25, II, Cód. Penal alemán), para
quien todos los intervinientes deben, en primer lugar, ser "cotitulares
de la decisión común de realizar el hecho, porque sólo pueden tomar
parte en el ejercicio del dominio del hecho, y ..además, todos deber
haber aportado objetivamente una contribución al hecho que se halle
calificada por su importancia para el resultado y que, en todo caso no
constituye solo un acto preparatorio (sino de ejecución)" (obra citada,
p. 899).
23) Que asimismo, esta corriente del "dominio del hecho"--expresión
sobre la que no se ha llegado a un concepto sino a meras descripciones
aproximativas, y que en orden a la participación mediante aparatos de
poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y
la jurisprudencia--(Roxin, "Voluntad de dominio de la acción mediante
aparatos de poder organizados", Doctrina Penal, año VIII, julio/set.
1985, N 31, ps. 400 y sigts), reconoce que la inmediata realización del
tipo implica la calidad de autor inmediato, que coexiste con la de
autor mediato; con lo que produce no sólo la inconsecuencia
metodológica resultante de que el autor inmediato goza de la presunción
irrefutable de su dominio sobre el hecho, sino también la conclusión de
que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por extensión, sin
haber realizado acciones típicas. En estas condiciones, si lo
determinante de la autoría delictiva no es la realización de los tipos
penales sino el dominio del hecho por fuera de los limites formales de
aquellos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa",
queda sin fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el
art. 18 de la Constitución Nacional. Por ello es que, en las
circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el dominio mental
del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con
abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede
representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para
que los subordinados realizaran las características de los tipos de
homicidios, privaciones ilegitimas de la libertad, tormentos y demás
delitos investigados; es decir que tal como sucedió en el caso, los que
impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para realizar
los hechos ilícitos analizados son participes como cooperadores
necesarios, y no autores en los términos del art. 45 del Cód. Penal,
porque éstos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio
de ejecución (art 43, Cód. Penal) y consumación (art. 45) (Núñez,
"Manual de derecho penal", ps. 300 y sigts., 3 ed., Ed. Lerner, 1984).
No debe olvidarse que el hecho ha sido fijado por la sentencia como que
"los cuadros inferiores tenían amplia libertad para determinar la
suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido o proceso civil
o militar o eliminado físicamente" con lo cual no se admite el grado de
sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el
criterio del "aparato de poder" de Roxin.
24) Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que
--más allá de la configuración de los tipos respectivos--se han llevado
a cabo en la sentencia; la primera, por haber efectuado una
interpretación integrativa que creó una contradicción, y que se infiere
de aceptar la existencia simultánea de un autor mediato, que es quien
tendría siempre el llamado "dominio del hecho" y la de un autor
inmediato, su ejecutor. En efecto, dichas existencias simultáneas no se
concilian, porque si existiera un ejecutor responsable del delito, éste
tendría el "dominio del hecho" y desplazaría al autor mediato. De aquí
que para aceptar la coexistencia de ambos autores haya debido
recurrirse a un concepto extensivo del autor, a la manera del
doctrinario alemán Roxin, quien, como se dijo, sostiene que es posible
la coexistencia de un autor, mediato y de otro inmediato cuando se
trata de un obrar a través de un aparato organizado de poder
caracterizado por la fungibilidad del ejecutor, que no opera como una
persona individual sino como un engranaje mecánico. Así, este concepto
de autor es extensivo con relación al tipo de cada figura delictiva de
homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas y tormentos y
demás delitos imputados, dado que la ampliación de la participación en
tales futuras sólo se puede realizar conforme a la regla del art. 45
del Cód. Penal, que coloca al autor o autores en el campo de la
ejecución del hecho, y denomina cómplices a los que realicen cualquier
otra acción previa o concomitante fuera del marco de la ejecución.
Frente al criterio legal, que define a la autoría o a la coautoría bajo
la exigencia de "tomar parte en la ejecución del hecho", cualquier otra
intervención vinculada a la realización del delito importa una
cooperación, un auxilio o una ayuda.
25) Que el segundo caso de interpretación extensiva se ha producido, al
incluir en la última parte del art. 45 del Cód. Penal a la "autoría
mediata" como forma de determinación directa que está más allá de la
instigación. Se trata pues, de otra vía elíptica para receptar la
coexistencia del autor mediato a través de la extensión extratípica del
concepto de instigador. Es que si la "determinación directa", del art.
45 del Cód. Penal significara admitir la forma de instigación y la de
autoría a la vez, representaría aplicar al autor mediato las reglas de
la instigación, con lo cual el que domina el hecho sería a la vez
persuasor y ejecutor. La contradicción--evidente--trata de superar
mediante un subterfugio, para aceptar la coexistencia de la autoría
mediata con una forma extensiva de la instigación, lo que es
inadmisible; pues el concepto de instigación enmarca una participación
puramente psíquica, que el instigador dirige derechamente a la concreta
finalidad de hacer que el instigado voluntaria, libre y
conscientemente, tome la resolución de cometer el delito. Esa actividad
intelectual que despliega el instigador se agota una vez tomada la
resolución, de tal manera que la realización del delito depende del
instigado, que se convierte así en único autor. Y si a aquel obrar
psíquico se le agrega alguna otra aportación material, la actividad del
sujeto se desplaza del concepto de instigación e ingresa en el de
partícipe, que auxilia, ayuda o coopera, y cuya calidad de necesario o
no dependerá de la materialidad y el valor de esa cooperación...
28) Que de conformidad con lo expresado precedentemente y teniendo en
cuenta los hechos que la Cámara ha dado por probados con arreglo a las
diligencias realizadas, cabe concluir en que al emitir los procesados
las órdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenómeno
terrorista, como así también al proporcionar a sus ejecutores directos
los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles que luego de
cometidos los delitos no serían perseguidos ni deberían responder por
ellos, garantizando su impunidad, han realizado una cooperación
necesaria consistente en la contribución acordada con otros participes
para la comisión del hecho; es decir, que en "iter criminis", su
actividad coadyuvó a la realización del delito, bien entendido que la
circunstancia de que la responsabilidad penal de estos participes
primarios sea igual a la del autor, no significa que la estructura de
su conducta sea la misma, porque en todo caso esta es ajena a la
realización de la acción típica como ejecución. Por lo que corresponde
modificar la calificación efectuada.
29) Que lo antedicho también resulta aplicable a los delitos de robo
investigados, toda vez que puede atribuirse a los procesados órdenes e
instrucciones y cooperación material y moral con relevancia causal en
la realización de los delitos privativos de la libertad como así
también la ejecución de acciones extratípicas, pero encaminadas por el
auxilio y ayuda, a la comisión de tales hechos ilícitos ejecutados por
sus autores materiales. En base a ello, los acusados deben responder
como partícipes necesarios, pues no se percibe exceso de los ejecutores
en los medios ni aun en los fines, sino que la plataforma fáctica que
el a quo dio por probada, revela que las órdenes contentan la facultad
de apoderarse ilegítimamente de cosas muebles ajenas, como se infiere
de que parte de los efectos sustraídos se encontraran, muchas veces, en
los lugares de la primera detención y no en poder de sus autores
materiales. Ello es así, porque si bien el art. 47 del Cód. Penal
argentino decide las consecuencias de otro hecho cometido por el
partícipe desde la culpabilidad, lo hace a partir de las
"circunstancias particulares de la causa", que han sido apreciadas por
la sentencia.
30) Que el Ministerio Público se agravia porque el a quo declaro
prescripta la acción penal en los delitos de privación ilegal de la
libertad que se atribuían al procesado Agosti, por cuanto el
sentenciante entendió que había transcurrido el máximo de la pena
establecida para el delito, desde el mes de mayo de 1978--fecha de la
destrucción del centro de detención clandestino denominado Mansión
Seré, que dependía de la Fuerza Aérea--hasta el día en que el encausado
prestó declaración indagatoria, 2 de agosto de 1984. Afirma la Fiscalía
que la sentencia es arbitraria porque ha dado el mismo tratamiento a
los casos de personas que recuperaron su libertad y a los casos de
aquellas que, aún hoy, permanecen en calidad de desaparecidos,
ignorándose su paradero. Expresa que en relación a estos últimos, dado
el carácter de permanente de esos delitos, es irrazonable sostener que
su comisión haya cesado en alguna fecha precisa, que la Cámara fija,
arbitrariamente, en el momento en que fue destruida la Mansión Seré.
Estima que el "dies" a quo de la prescripción debió fijarse cuando
Agosti dejó su cargo de Comandante en Jefe de la Fuerza, con lo que no
habrían prescripto estos delitos. Finalmente los representantes del
Ministerio Público se agravian en lo relativo al caso 486, ya que la
prescripción decretado por el a quo--sobre la base de la entrega de la
víctima a la Marina--resulta arbitraria en tanto desconoce, sin
fundamento alguno, la complicidad en la permanencia del delito,
materializada a través de la entrega
31) Que el recurso no resulta procedente, toda vez que remite a la
consideración de temas de hecho, prueba y de derecho común, que no han
sido resueltos de un modo irrazonable por el tribunal sentenciante. En
efecto, se ha dado por acreditado que el centro de detención Mansión
Seré era el único que dependía de la Fuerza Aérea, y no se ha aportado
ningún elemento de prueba que permita, siquiera, sospechar sobre la
existencia de otro lugar de esas características funcionando dentro de
esa Fuerza. Es por ello que resulta razonable concluir que la fecha de
destrucción do aquél determina el cese de la participación del
procesado en su comisión, lo que no significa que se dé por sentado que
en ese momento haya concluido la comisión de los delitos permanentes
cuyas víctimas figuran como desaparecidas...
33) Que el procesado Agosti se agravia en cuanto la sentencia del
tribunal do grado lo condena por la comisión de tres hechos
ilícitos--casos 282, 284 y 286--, subsumidos en el tipo penal contenido
en el art. 164 del Cód. de fondo. Se funda para ello en que en la
oportunidad procesal correspondiente no fue interrogado concretamente
por tales hechos, motivo por el cual, entiende, se ha obstado al
ejercicio de la garantía do la defensa en juicio, consagrada en el art
18 de la Constitución Nacional. Subsidiariamente, afirma el recurrente
que los jueces de la anterior instancia debieron declarar prescripta la
acción penal en relación a esos delitos pues, conforme a la "teoría del
paralelismo" seguida en el fallo recurrido, habría transcurrido el
plazo máximo para que opere el mencionado impedimento de la persecución
penal, según lo establecido en el inc. 22 del art. 62 del Cód. Penal...
36) Que, sin embargo, según lo tiene dicho el tribunal en supuestos
excepcionales, el agravio introducido sólo en el recurso federal,
resulta atendible en la instancia extraordinaria cuando está dirigido a
obtener la declaración de la prescripción penal, omitida en el
pronunciamiento del a quo. Ello es así, en virtud de su carácter de
orden público, motivo por el cual debe ser declarada de oficio, pues se
produce de pleno derecho por mero transcurso del plazo pertinente.
37) Que, en consecuencia, corresponde aceptar la procedencia del
recurso y hacer lugar al agravio sobre el punto, ya que además, aunque
se trata de una materia ajena -como principio a la vía extraordinaria-
el senteneiante ha caído en vicios que, con arreglo a la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias, descalifican el pronunciamiento. En
efecto, si bien los robos imputados a Agosti se produjeron el 2 de
junio de 1977, el 14 de noviembre del mismo año y el 24 de enero de
1978, y la comisión de los delitos de privación ilegal de la libertad y
tormentos habría interrumpido la prescripción hasta mayo de 1978, fecha
de destrucción del centro de detención clandestino "Mansión Seré"; a
partir de ese momento la Cámara entendió que había renacido el curso de
la prescripción (confr. consid. 30), de tal suerte que hasta el 2 de
agosto de 1984, fecha en la que el encausado prestó declaración
indagatoria, transcurrieron los 6 años que el art. 164 del Cód. Penal
establece como máximo de la pena para el robo. sin embargo, Agosti fue
condenado por esos hechos ilícitos contra la propiedad, y en virtud de
que el a quo no suministró los fundamentos por los cuales consideró
implícitamente que la acción habla prescripto, ni señaló por que razón
no era aplicable el texto del art. 62, ni que existiera alguna causal
interruptiva, ha omitido considerar una cuestión conducente para
arribar a una solución diversa de la causa (Fallos, t. 305, ps. 1236.
2089); al tiempo que ha incurrido en autocontradicción, pues la
circunstancias de hecho y de derecho que le permitieron declarar
prescriptos y los delitos de privación ilegal de la libertad con--igual
pena máxima que los robos--eran aplicables a estos últimos (Fallos, t.
300. p. 681; t. 302, p. 1372 --Rep. La Ley, t. XLII, J-Z p. 2186, sum.
417--; causa: C. 336. XX., "Catone, Luis J. y otros s/Denuncia",
fallada el 4 de julio de 1985). Corresponde pues revocar la condena en
este aspecto, declarar prescripta la acción penal respecto de los robos
referidos y absolver al encausado.
38) Que el procesado Viola afirma que la sentencia del a quo conculca
la garantía constitucional del debido proceso y de la defensa en
juicio, en cuanto lo condena por las privaciones ilegales de la
libertad de Mario O. Romero --caso 330--y Guillermo R. Puerta--caso
533--hechos respecto de los que no mediara acusación fiscal en su
contra. Según surge de la contestación de agravios de la Fiscalía de
Cámara, obrante a fs. 30.597, los representantes del Ministerio Público
no formularon acusación en esos casos. En el primero de ellos, por
simple omisión y, en el restante, debido a que, a la fecha de asumir la
comandancia de su fuerza el encausado, la detención de Guillermo Puerta
se había legalizado. Ello sentado, y conforme a la doctrina del
tribunal según la cual la garantía de la defensa en juicio comprende la
oportunidad de toda persona sometido a proceso, de ser oída, de conocer
los cargos que se formulan en su contra y de producir pruebas en su
favor (Fallos, t. 63, p. 102; t. 100, p. 408; t. 182, p. 502; t, 185,
p. 242; t. 187, p. 627; t. 191, p. 85--Rev. La Ley, t. 17,p. 183,t.
16,p. 1012, Rep. La Ley, t lII, A-l, p. 775, sum. 21; Rev. La Ley, t.
24, p. 922--; y muchos otros), corresponde acoger favorablemente el
agravio del apelante.
39) Que tanto la defensa de Viola como el Ministerio Público, con
distintos argumentos, tachan de arbitraria la sentencia, en lo
referente a la resolución recaída en los casos 454, Fernando M.
Menéndez y 571, Mario J. Miani. La defensa sostiene en el caso 454, que
es arbitrario condenar a Viola por la privación ilegal de la libertad
de quien no se puede afirmar que aún se encontraba con vida cuando fue
retirado del automóvil en que se había refugiado al huir de un
enfrentamiento con fuerzas de seguridad. Sin perjuicio de ello, expresa
que de acuerdo a los elementos de convicción obrantes en la causa, el
enfrentamiento del que resultó víctima Menéndez fue sostenido con
personal de la Marina, por lo que no puede considerarse autor a Viola.
En cuanto al caso Miani--caso 571--la defensa expresa que si no se ha
probado el cautiverio ininterrumpido--desde el momento de la detención
hasta el de su aparición sin vida a causa de un presunto
enfrentamiento--es posible afirmar que la privación ilegal de la
libertad hubiera concluido en algún momento comprendido en ese lapso,
con lo cual no se puede descartar que el delito haya prescripto, si se
tiene en cuenta que Viola prestó declaración indagatoria el 22 de
octubre de 1984.
40) Que el Ministerio Público, por su parte, argumenta que en el caso
454--Menéndez--, la Cámara tuvo por probada la privación ilegitima de
libertad por un lapso de 8 días, pese al carácter letal de la herida
que sufría la víctima. Empero, prosigue, si el disparo fue realizado
durante el enfrentamiento, debió excluirse el delito de privación de la
libertad como también todo otro hecho punible. Sin embargo, como los
jueces tuvieron por acreditado el cautiverio de Menéndez y que una de
las heridas fatales fue causada desde corta distancia, debieron
necesariamente concluir que éste fue víctima de un homicidio alevoso,
con posterioridad a su captura. Además, afirma de manera coincidente
con la defensa de Viola, que conforme al criterio de atribuibilidad
adoptado por el a quo, seria el coprocesado Lambruschini el responsable
de la privación ilegitima de la libertad de la que fuera víctima
Remando D. Menéndez, toda vez que el personal actuante en el hecho se
identificó como perteneciente a la Marina. En tal sentido, refiere que
la sentencia resulta arbitraria, pues omite el tratamiento de una serie
de pruebas obrantes en la causa que acreditan la participación directa,
en el hecho en cuestión, de personal perteneciente a la Armada
Argentina. Por último, en el caso 571, hecho cometido en perjuicio de
Mario J. Miani, la Fiscalía entiende que el fallo es autocontradictorio
al condenar por el delito de privación ilegal de la libertad y absolver
por el homicidio agravado. Dice que si se tuvo por acreditado que en
enfrentamiento fatal no existió y que la muerte fue consecuencia del
doloroso accionar de quienes tenían cautivo a Miani, es arbitrario
absolver a Viola por el homicidio agravado, con base, tan sólo, en la
falta de prueba de la permanencia ininterrumpida de la víctima en algún
lugar clandestino de detención, hasta la fecha de su muerte.
41) Que el recurso interpuesto por la defensa de Viola resulta
improcedente, en lo que respecta al caso 571 (Miani), toda vez que no
advierte el recurrente que la comisión en noviembre de 1979 de otros
delitos por los que fuera condenado el procesado, interrumpe el curso
de la prescripción de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 604 del
Cód. de Justicia Militar y 67 del Cód. Penal.
42) Que igual suerte debe correr el recurso del fiscal, en lo que
respecta a este caso. Ello es así en virtud de que, si bien la
sentencia impugnada tuvo por acreditada la privación ilegal de la
libertad de Mario Miani, no resulta autocontradictorio, como lo afirma
el Ministerio Público, absolver al procesado por el delito de homicidio
agravado que le fuera imputado. En efecto, del fallo surge que los
jueces de grado entendieron que, al no haberse agregado ninguna prueba
que permitiera afirmar que Miani permaneció en cautiverio
ininterrumpido desde su aprehensión ilegal hasta el momento de su
muerte, no era posible atribuir al Comandante de la Fuerza actuante en
el homicidio agravado, aun a pesar de los serios indicios existentes
que indicaban que esa muerte podría haber sido causada por sus
captores. Ese pronunciamiento es razonable si se tiene en cuenta el
sistema de valuación de la prueba adoptado por la Cámara -la sana
crítica racional- que exige en el juzgador, al momento de dictar
sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los hechos. Así, las
conclusiones fácticas a que arriba el a quo no aparecen como
arbitrarias, tornando por ello improcedente el recurso, pues de otro
modo, se reemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de la
causa por el de esta Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos, t. 303,
p. 191 -Rep. La Ley, t. XLII, J-Z, 2137, sum. 20-)
43) Que, en cuanto a la tacha de arbitrariedad articulada, tanto por la
defensa de Viola, como por el Ministerio Público, en lo refrente a la
circunstancias en que se produjeron la muerte de Fernando M. Menéndez
(caso 454) ambos recursos resultan improcedentes. Está probado que el
nombrado tuvo un enfrentamiento con fuerzas armadas, el día 7 de
diciembre de 1978 y que en consecuencia recibió diversas heridas de
bala, como así también que concluido el enfrentamiento, las Fuerzas
actuantes lo retiraron del lugar y que, días después, entregaron su
cuerpo sin vida a sus padres, mediante un procedimiento irregular.
Igualmente, que la muerte se debió a heridas de armas de fuego,
recibidas en la cabeza de la víctima, y que una de éstas fue producida
desde una corta distancia. La discusión se ha centrado pues, en
determinar cuál fue el momento en que Menéndez recibió los disparos
mortales, y en sí su deceso se produjo al ser habido por sus
perseguidores, o mientras se encontraba cautivo de éstos. En este
sentido, la Cámara sostiene que no se ha probado que la muerte de
Menéndez se produjera a causa de heridas que se le infieran durante el
tiempo que permaneció clandestinamente en cautiverio, ni tampoco en qué
condiciones físicas estaba al ser capturado, ni qué proximidad alcanzó
el personal que lo perseguía. Ante estas probanzas, concluyo en que
Menéndez se encontraba vivo al momento de la privación de la libertad,
toda vez que no era posible afirmar que la muerte se hubiera producido
como consecuencia de una acción sobreviniente al enfrentamiento.
Ninguno de los otros elementos que la Cámara a quo valoró son
suficientes para modificar aquellas conclusiones. En consecuencia,
resulta razonable fehacientemente que Menéndez se encontraba muerto al
momento de su aprehensión, sólo puede inferirse que a pesar de sus
heridas, estaba vivo, y el hecho encuadra entonces en la figura de
privación ilegal de la libertad. Del examen precedente resulta que el a
quo no ha omitido ponderar ninguna prueba incorporada al caso, de tal
manera que la discrepancia entre el criterio del tribunal de grado y el
que las partes estimen más adecuado para extraer conclusiones de esa
misma prueba, no funda la procedencia del recurso extraordinario...
45) Que el Ministerio Público se agravia en cuanto la Cámara omitió
realizar las respuestas mendaces a requerimientos judiciales que,
contenidas en documentos públicos o copias certificadas de éstas,
configurarían el delito de falsedad ideológica que fuera motivo de
acusación.
46) Que el art. 238, inc. 6, del Cód. de Justicia Militar exige la
exhibición al indagado, del instrumento con el que fue cometido el
delito. Según se infiere de las declaraciones indagatorias de los
procesados y de sus respectivas ampliaciones, tal requisito no fue
cumplido por el a quo. No obstante lo cual corresponde declarar
improcedente el remedio articulado en lo que se refiere a este agravio,
ya que ha sido tardíamente planteado en el escrito de interposición del
recurso extraordinario, cuando, en verdad, debió sometérselo a la
consideración de los jueces de la causa antes de, o al menos con la
acusación, acto en el que debió asimismo solicitarse la nulidad y el
apartamiento del hecho de su consideración en el debate por no estar
completa la instrucción sobre el punto (Fallos, L 286, p. 83, L 300, p.
596). A lo que debe añadirse que la falsedad de los informes de los
procesados ha apuntado a encubrir la comisión de los delitos
investigados; de suerte que exigirles ser veraces revelando su propio
delito o crimen, importaría violar el principio referente a que nadie
está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, Constitución
Nacional).
47) Que a raíz de la denegatoria del recurso extraordinario que
interpusiera la Fiscalía contra la sentencia de la Cámara, el
Ministerio Público dedujo el recurso directo, mantenido por el
Procurador General, con relación a los siguientes puntos: a) Por
discrepar con el criterio del a quo en cuanto condenó a los Comandantes
Militares como autores mediatos descartando su responsabilidad como
coautores, pues siendo integrantes de las Juntas Militares, aprobaron y
mantuvieron un plan ilegal de operaciones en la lucha contra la
subversión; b) Subsidiariamente, por no haber tratado la
responsabilidad que le cupo al Comandante en Jefe del Ejército como
autor de todos los hechos probados, aun los cometidos por personal
subordinado a los otros Comandantes, en razón de la responsabilidad
primaria del Ejército en las operaciones; c) Por haber omitido analizar
la participación criminal de cada uno de los Comandantes en los hechos
cometidos por los subordinados de las otras Fuerzas, en virtud de la
colaboración dispuesta entre sus subordinados; d) Por la arbitrariedad
en el análisis realizado en relación al delito de encubrimiento que,
según la Cámara, exige el conocimiento concreto de cada caso por parte
de los acusados para tenerlo por acreditado; e) Por la arbitrariedad en
la graduación de las penas a los procesados Agosti y Lambruschini.
48) Que el tribunal a quo condenó a los comandantes militares como
autores mediatos de los delitos que fueron objeto de este proceso,
basándose en la prueba recogida de la que infirió el poder efectivo que
cada uno de ellos, individualmente, poseía sobre la organización que
los produjo, lo que les permitió el dominio sobre la voluntad de sus
ejecutores indeterminados y sobre el hecho mismo, pues, para evitar la
consumación de los delitos, les hubiera bastado con ordenar la cesación
del sistema. Descarto así la responsabilidad de la Junta Militar como
ente supremo en el manejo de las operaciones contra la delincuencia
subversiva, porque entendió que no había sido acreditada, como así
tampoco que se hubiera probado la alegada concertación inicial de los
procesados. Sostuvo también que la aceptación de estos argumentos era
extremo indispensable para poder atribuir autoría a los integrantes de
la Junta Militar por los hechos cometidos por los subordinados de
cualquiera de ellos.
49) Que sin perjuicio de señalar que en los considerandos anteriores se
ha modificado el encuadramiento jurídico que la Cámara efectuara de la
conducta atribuida a cada uno de los procesados, en cuanto al grado de
su participación, declarándose, en cambio, partícipes necesarios de los
hechos probados por la cooperación que prestaron para su comisión a sus
respectivos subordinados; corresponde recordar que el a quo fijo la
base fáctica teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes indicios:
El aumento significativo del número de hechos a partir de marzo de
1976; la intervención de grupos de personas armadas en muchos casos con
uniformes de las FF.AA. y utilizando vehículos afectados a la
institución, uso de la noche y la uniformidad de los procedimientos; la
existencia de centros de detención que se mantuvieron totalmente
ocultos tanto a la ciudadanía como a las autoridades judiciales y
extranjeras. Operaciones éstas que por su modalidad y cantidad, sólo
pudieron ser practicadas con la orden previa de cada uno de los
Comandantes Militares. Y en este sentido, los elementos de juicio que
surgen de la prueba que se ha recepcionado, contribuyen a fundar la
afirmación de que cada uno de los jefes militares obró con autonomía en
este campo, sin someterse a ninguna autoridad superior, pues, además,
la alegada dependencia de los Comandos a la Junta Militar--argüida por
la Fiscalía--no ha sido probada en el proceso, En efecto, se carece de
toda prueba denominada directa--testimonial o documental--que así lo
acredite y, como ya se ha expresado precedentemente, los indicios
recogidos no apuntan a dar fundamento a la hipótesis del fiscal, sino,
por el contrario, a confirmar que cada Comandante en Jefe actuó con
independencia y fue soberano en sus decisiones. En consecuencia, habida
cuenta de que los agravios reseñados remiten al examen de cuestiones de
hecho, prueba y de derecho común, cabe concluir en lo improcedente del
recurso, ya que no se advierte arbitrariedad en lo decidido acerca de
la fijación de los hechos cumplidos a partir de las órdenes,
instrucciones y ayuda material, de organización y de elementos
efectuada...
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la
sentencia apelada, modificando la calificación de autores mediatos de
los procesados, por la de partícipes como cooperadores necesarios;
manteniendo las penas impuestas atento a lo dispuesto por el art.45 del
Cód. Penal y se la revoca en cuanto a los procesados Roberto E. Viola y
Orlando R. Agosti, al primero de los cuales se lo absuelve de los
delitos de privación ilegal de la libertad cometida en perjuicio de
Mario Romero--caso 330 y Guillermo F. Puerta--caso 533--reduciéndole
únicamente la pena de prisión a 16 años y 6 meses; y al segundo se lo
absuelve de los delitos de robo en perjuicio de ; Carmen G.
Floriani--caso 282--, Jorge O. Cardozo--caso 284, y Américo O.
Abrigo--caso 286--reduciéndole únicamente la pena de prisión a 3 años y
9 meses (art. 16, 2 parte, ley 48).--José S. Caballero (según este
voto).--Augusto C. Belluscio (según este voto). Carlos S. Fayt (según
su voto)--Enrique S. Petracchi (en disidencia).--Jorge A. Bacqué (en
disidencia).
I. 2) Que la causa, por su extensión material y por las cuestiones que
incluye, que involucran importantísimos temas vinculados a la vida
institucional de la Nación, impone que antes de considerar los agravios
de los recurrentes y los quejosos el tribunal determine las
circunstancias históricas en que se produjeron los hechos y cuál fue el
marco normativo en que se encuadraron. Esto posibilitará una cabal
comprensión de aquellos, que permitirá evaluar adecuadamente los
argumentos de la sentencia recurrida y los de los apelantes.
3) Que el 24 de marzo de 1976, las Fuerzas Armadas derrocaron al
gobierno de Isabel Martínez de Perón. Los comandantes en Jefe del
Ejército Teniente General Jorge R. Videla, de la Armada Almirante
Emilio E. Masserra y la Aeronáutica Brigadier General Orlando R. Agosti
constituídos en Junta Militar asumieron el poder constituyente y se
asignaron el poder supremo. Dictaron el Acta, el Estatuto y el
Reglamento del Proceso de Reorganización Nacional que se completaron
con precisiones al ámbito funcional de la Junta y el Presidente y
relegaron la Constitución de 1853/60 a la categoría de texto
supletorio. El poder constituyente dejo de residir en el pueblo y de
hecho el país tuvo una constitución dispersa, a la usanza inglesa. El
Acta contiene el "Propósito y los objetivos básicos del Proceso de
Reorganización Nacional". Ese propósito se anuncia en un solo punto que
se centra de modo explícito en erradicar la subversión y promover el
desarrollo "enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y
eficiencia" para reconstruir la imagen de la Nación y oportunamente
instaurar una democracia republicana, representativa y federal. Los
objetivos básicos se enuncian en nueve puntos que se refieren a fines,
entre los que se destacan la existencia de la seguridad nacional, del
orden jurídico y social, erradicando la subversión y sus causas. Además
de esos documentos normativos que modificaron la estructura jurídica
del pais se dicto el reglamento para el funcionamiento de la Junta
Militar, el Poder Ejecutivo Nacional y la Comisión de Asesoramiento
Legislativo, éstos últimos como agencias ejecutiva y legislativa,
respectivamente, del poder militar. La Junta Militar suspendió la
actividad gremial de las entidades de trabajadores, empresarios y
profesionales; el derecho de huelga; la actividad política y de los
partidos políticos; proscribió las actividades de los partidos
Comunistas Revolucionarios, Socialista de los Trabajadores, Político
Obrero, Obrero Trotskista, Comunista Marxista-Leninista; disolvió
entidades para-partidarias; y organizaciones declaradas ilegales e
intervino la C.G.E. y la C.G.T., entre otras medidas de excepción
(leyes de facto 21.256, 21.261, dec. 6/76, 21.269, dec. l0/76; 21.375;
21.322; 21270, 21271, etc.). El esquema de poder permitía el recambio y
reciclaje de los elencos militares que operaban en la cúspide del poder
con la regularidad con que se mueve el escalafón militar.
4) Que esa estructura gubernamental significó el establecimiento en el
país de un régimen militar tecnoautoritario, a cuyo servicio estuvo no
sólo la burocracia tradicional sino grupos de tecnócratas que
coadyuvaron con el estamento militar en la realización de las distintas
políticas; en rigor, al despliegue de proyectos de reestructuración de
la sociedad. La sustentación ideológica del régimen estuvo en la
doctrina de la seguridad nacional, que importa una transferencia a la
política de los principios del pensamiento militar que tiende a la
integración, junto a los factores bélicos, de los factores políticos,
económicos, culturales y psicológicos. En esencia, desde esta
perspectiva, a la seguridad nacional se la concibe como una totalidad
en la que todos los factores se implican mutuamente y esto requiere el
desarrollo para no depender del exterior y establecer estructuras aptas
para erradicar las causas de la subversión, asumida como el verdadero
enemigo. De este modo, el horizonte de la estrategia se articula con la
guerra y la gran estrategia mira más allá de la guerra, hacia la
subsecuente paz. El Proceso de Reorganización Nacional contó
inicialmente con el consenso pasivo de parte de la población. La
sociedad creyó tener como única opción la del orden o el caos y buena
parte de ella cerró los ojos ante los métodos empleados. En cuanto a la
génesis de las organizaciones subversivas, el primer antecedente se
remonta al año 1959, al grupo denominado los "Uturuncos", presuntamente
nacionalistas que operara durante dos meses en Tucumán. Le siguen el
Ejército Guerrillero del Pueblo, que lo hace en la Provincia de Salta y
las Fuerzas Armadas Peronistas (FAP) que en el año 1968 la policía copa
en Taco Ralo y posteriormente aparecen las Fuerzas Armadas
Revolucionarias (FAR), las Fuerzas Armadas de Liberación (FAL), los
Montoneros y el Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP) de origen
trotskista, grupo éste que se atribuye el secuestro y la posterior
muerte de Oberdam Sallustro y la muerte del general de división Juan C.
Sánchez. "La más importante de esas organizaciones, Montoneros, pudo
montar un vasto aparato de superficie, de modo que combinó la lucha
armada con la movilización callejera; sobre todo, pudo insertarse
eficazmente en las organizaciones que habían surgido del movimiento de
masas; los barriales, los sindicales, los estudiantiles... Ciertamente,
cumplía en ellas un papel articulador de lo social con lo político que
las fuerzas específicamente políticas no habían podido cumplir. Pero su
acción derivó en el sometimiento de esas organizaciones a una rígida
disciplina política y en el sacrificio de la espontaneidad, el
pluralismo y la participación a una concepción definitivamente elitista
y autoritaria. Mientras la violencia dominaba el campo popular, algo
similar ocurría en el terreno adversario. Los conflictos sociales
empezaron a esfumarse detrás de lo que terminó siendo una guerra de
aparatos cuyas víctimas, sin embargo, se cosecharon en buena medida
fuera de ellos" (Romero, Luis Alberto, "Sectores populares,
participación y democracia; el caso de Buenos Aires", Centro de
Investigaciones Sociales sobre el Estado y la Administración, Pehesa,
Buenos Aires, 1984, p. 39). Es que la subversión y la represión se
presentan como contrafiguras simbólicas.
5) Que los estudios realizados sobre las Fuerzas Armadas argentinas
ponen en evidencia el estrechamiento de las diferencias técnicas entre
civiles y militares; su base igualitaria, reclutada en su mayoría
dentro de los sectores de la clase media y su condición de creadora de
una élite profesional; su operatividad dentro del marco estratégico
norteamericano como dispositivo de seguridad interna, apto para la
lucha contra la subversión castrocomunista; su carácter autoritario y
conservador, inescindiblemente unido a la formación profesional. A
medida que la Argentina se modernizó, su Ejército se profesionalizó.
Ideó la modernización paradójicamente, no comprendió la consolidación
de la democracia política, por la persistencia de valores oligárquicos,
de tipo autoritario y tradicionalista. De ahí que la profesionalización
culminó en la intervención militar, quebrando la espina dorsal del
orden constitucional y legal. Esta intervención tuvo cierto sentido
arbitral a partir de 1910. Se les pidió que garantizaran el proceso
político y, finalmente, protagonizaron el proceso gubernamental. Los
militares son guardianes profesionales del orden en su carácter de
profesionales de la violencia. Del uso de la violencia en potencia o
acto. Su participación política, el grado de su influencia en las
fuentes o centros de poder y su gravitación en las decisiones políticas
conlleva al conocimiento de su estructura, su organización interna,
racionalidad jerárquica, status diferencial corporativo y su alienación
de la sociedad global. En el Sexto Congreso Mundial de Sociología,
Evian, septiembre de 1966, se presentaron treinta trabajos sobre el
tema "El militar profesional y el militarismo", que brindan un vasto
panorama de las mutaciones producidas en el seno de las Fuerzas Armadas.
Herman Heller definió a la institución militar como "la forma
técnicamente perfecta de una formación conciente de una unidad de
poder". En consecuencia, constituye un poder autoritario, no
democrático. La organización exige un comportamiento regular, efectivo,
con un grado de autodeterminación individual. Su función dentro del
marco constitucional o legal "comprende la práctica institucionalizada
y legítima de la violencia". Operan mediante un alto grado de
racionalización y coherencia, con un comando centralizado "a cuyos
impulsos responde como una pirámide de autoridad despersonalizada", con
clara estratificación interna y gratificaciones psicológicas, espíritu
de cuerpo, normas propias y burocratización.
Con la llamada "Doctrina de West Point", elemento revulsivo en la
demanda de un mayor coeficiente de participación en el poder civil por
parte del poder militar, las Fuerzas Armadas adquieren desmesurada
importancia dentro de la vida estatal. Se alteraba la situación de
ellas en el proceso gubernamental, adicionando a su función de
instrumento del poder estatal, con fines estrictamente sociales, otros
de carácter político. El principio del control civil del poder militar
era sustituido, de hecho, por el control militar del poder civil.
Virtualmente se instituía el imperio de un dominante armado sobre la
sociedad desarmada y la ruptura del equilibrio institucional,
condenando al poder civil a vivir en permanente situación de
inestabilidad política. Esta concepción era producto de la crisis, un
resultado de la situación que vivía el pais.
Los militares, en contacto con la realidad social, política y económica
que conmovió a la República, tenían conciencia de la mutación de sus
funciones por obra de la revolución tecnológica y científica y que en
los países débiles la guerra no se gana exclusivamente con las armas.
Se sabían árbitros de la estabilidad política y que, por más que fuerza
militar y democracia son conceptos antitéticos, que nada tienen que ver
entre sí, correspondiendo el uno al campo técnico y el otro al
político, y que la fuerza militar es por naturaleza y esencia
típicamente autocrática, estaban decididos a servir de instrumento para
la ruptura institucional, sostén del consiguiente gobierno militar y
promotores de este modo, de la modernización e industrialización que
imaginaban necesaria para el país.
Pero, fatal e inexorablemente, la intervención de las fuerzas militares
en el campo político, se revierte sobre ellas mismas, afectando su
disciplina y eficacia.
7) Con la asunción del Gobierno nacional por parte de las fuerzas
armadas en la lucha contra la subversión se concibe una estrategia
nacional contrasubversiva que abarca todos los ámbitos del quehacer
nacional. Así, el 20 de abril de 1977, el Ejército dicta la directiva
504/77 (continuación de la ofensiva contra la subversión en el periodo
1977/78) donde reconoce que la delincuencia subversiva en el pais
habría sufrido un fuerte desgaste a partir de fines de 1975, por lo que
la lucha debe orientarse hacia los sectores industrial, religioso y
educacional, fijándose como operación primordial la depuración
ideológica de dichos sectores sin perjuicio de continuar con la acción
militar. Se produce así un gradual cambio de orientación en la lucha
que resulta evidente en los lineamientos generales de la Directiva
producida el 10 de mayo de 1978 por el jefe del Estado Mayor General
del Ejército, en virtud de la delegación de facultades efectuada por el
Comandante en Jefe por dec. del P.E.N. 2362 del 4 de octubre de 1976.
Allí se afirma que al haberse producido por medio de la acción militar
directa, el virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas,
debe actuarse de acuerdo con la estrategia nacional contrasubversiva
vigente, sobre las bases filosófico-ideol6gicas de la subversión, sobre
las causales que esgrime y explota el oponente (frustraciones,
contradicciones) y sobre los efectos traducidos en sus acciones armadas
y de insurrecci6n de masas, fijándose como objetivo la victoria
política sobre la subversión. Esta alcanzará a través de la
normalización de los ámbitos industrial, educacional, religioso y
barrial y destruyendo los elementos residuales de aquélla. El 18 de
mayo de 1979, el Comandante General Roberto E. Viola suscribe la
directiva 604 en la que se señala la contundente victoria miliar
armada, que debería completarse con la victoria política sobre el
marxismo. A tal fin, los esfuerzos estratégicos, como en las
anteriores, se dirigieron prioritariamente hacia todos los ámbitos,
económico, laboral, cultural, educativo, político, barrial, religioso,
procurando con la acción militar la detención y/o eliminación de
elementos marxistas ya sean ideólogos o activistas, bibliografía,
discos, etc, en los sectores señalados como así también llevando a cabo
acciones militares contra las bandas subversivas. En ese sentido impone
como misión a la Fuerza, el apoyo de las estrategias sectoriales
implementadas por las autoridades, ya sean nacionales, provinciales o
municipales, para erradicar y neutralizar el accionar subversivo en
todas sus manifestaciones para la normalización de los ámbitos. El
citado apoyo en el sector económico laboral se materializará mediante
el asesoramiento a las autoridades del área y acciones que promuevan
por vía directa la erradicación de elementos subversivos dentro de las
estructuras y empresas del estado, y por vía indirecta la
neutralización de ese accionar en empresas privadas, como así también
apoyando la erradicación de ideólogos, activistas y delincuentes
subversivos de los cargos directivos de gremios, federaciones y
sindicatos.
En el ámbito político, las acciones se traducen en principio por un
asesoramiento a las autoridades responsables y a la ejecución de
operaciones de seguridad tendientes a erradicar y/o neutralizar el
accionar político ideológico en sus acciones cubiertas o encubiertas.
Igualmente en el área de educación y cultura, debe asesorar y apoyar a
las autoridades responsables de ella para erradicar no sólo el accionar
de los elementos subversivos sino también la bibliografía, material
didáctico y cultural y procedimientos de enseñanza o de extensión
cultural de tendencia y contenido marxista.
Asimismo, la acción en el ámbito religioso debe traducirse en un
acercamiento, comprensión y cooperación constructiva a fin de sumar su
apoyo y acción pastoral a la lucha contra la subversión. También se
deberá incidir sobre las autoridades gubernamentales responsables en
este sector, clero en general y colegios e instituciones religiosas,
culturales, educacionales y asistenciales, para la detención,
erradicación y neutralización de los elementos infiltrados y
bibliografía y material pedagógico de supuesta tendencia marxista
Por último, en el ámbito barrial, deben efectuarse acciones sobre las
organizaciones religiosas, culturales, deportivas y de fomento,
realizadas en coordinación con organismos especialmente municipales
para prevenir las situaciones explotables por la subversión y a la vez
detectar y erradicar los elementos infiltrados.
De lo expuesto puede inferirse que para fines de 1976 la lucha armada
directa había resultado exitosa, sin perjuicio de lo cual se emitieron
las Directivas citadas para extender la lucha al plano ideológico en
todos los sectores de las estructuras del país.
No se trata ya de facultar a las F.F.A.A. para que sugirieran a las
autoridades correspondientes, la adopción de medidas o la
inconveniencia de las adoptadas, con el fin de erradicar las causas en
que se funda el accionar de la subversión, como estaba fijado en la
directiva 1/75 del Consejo de Defensa --acorde con al Estrategia
Nacional Contrasubversiva aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional
constitucional--sino de actuar además sobre sus bases, filosóficas e
ideológicas y sus causas políticas, económicas, sociales y culturales
En definitiva. que la lucha de contraespionaje y contrasubversiva tuvo
dos etapas en las que predominan estrategias distintas; la primera
dirigida a luchar para neutralizar y/o aniquilar el accionar
subversivo; la segunda a luchar para neutralizar y/o aniquilar las
causas del accionar subversivo.
Los objetivos estratégicos de esa lucha fueron concebidos y conducidos
de el más alto nivel de gobierno; en tanto la táctica operativa estuvo
a cargo de los comandantes de cada fuerza.
La Junta Militar integrada por los Comandantes en Jefe de cada fuerza,
erigida en órgano supremo, se reservó una amplia gama de funciones y
atribuciones de gobierno, junto al ejercicio del Comando en Jefe de las
Fuerzas Jamadas, según se desprende del art. 1 y 2 del Estatuto para el
Proceso de Reorganización Nacional.
Sin perjuicio de ello, y a pesar que entre los objetivos básicos del
proceso constaba expresamente la erradicación de la subversión, no se
desprende de las actas de la Junta Militar agregadas a la causa que la
conducción de las operaciones fuera ejercitada por ella. De ellas surge
que el tema de la subversión fue tratado ocasionalmente, cuando su
trascendencia y publicidad lo requerían, como por ejemplo en los casos
Graiver y Timmerman (Rev, La Ley, t. 1978-C, p. 586) (Actas núms: 5,
19, 21, 23, 31 y 56, 98, 100 y 111 respecfivamente); el estudio de una
declaración sobre los desaparecidos (72); la política a seguir en
materia de derechos humanos (100/103); la implicancia política de la
visita al país de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (86) y
la producción de un documento que incluyera la no revisión de los
métodos empleados en la lucha contra la subversión.
Por el contrario, los comandantes en jefe de las F.F.A.A., mantuvieron
el marco normativo vigentes y en base al mismo dictaron sus Directivas.
El Ejercito emitió los núms. 404/75, 504/75 y 604/75 cuyos
anexos--Bases legales--enumeran el conjunto de leyes y decretos que dan
sustento al accionar contrasubversivo y específicamente el plan de
operaciones normales (PON/75) que establece que cuando se detenga a
alguna persona con motivo de las operaciones, ella será alojada en
algún instituto carcelario de la jurisdicción hasta tanto tome
intervención el Poder Ejecutivo Nacional o el magistrado
correspondiente, según sea puesto a disposición de uno y otro.
La Armada Argentina, fija en los anexos "E" y "F" de Placintara/75, el
marco jurídico y el procedimiento con respecto a personas detenidas con
motivo de la lucha contrasubversiva, expresando que se labrará un acta
en el momento de la detención y que ella no puede prolongarse por más
de 48 horas a los efectos de permitir el interrogatorio para cumplir
con las necesidades de operaciones e inteligencia, y posteriormente
deberá ponerse a disposición de la justicia militar correspondiente.
Por su parte, la Fuerza Aérea también enumera un conjunto de leyes al
igual que las otras Fuerzas, que dan las bases legales del accionar en
el anexo "Foxtrot" de la orden de Operaciones Provincia/76
De lo expuesto, se evidencia que en lo que se refiere a la táctica
empleada en la lucha contra la subversión, los comandantes en jefe no
se sometieron a la autoridad de la Junta Militar sino que aquélla fue
conducida desde el nivel de Comando por la cadena natural de mandos.
Cada comandante planificó su táctica y la instrumentó en cada una de
las directivas, dentro del marco legal vigente, en orden a la detención
de personas y puesta a disposición ya sea de la Justicia del Crimen o
militar o del Poder Ejecutivo Nacional.
Por ello el objeto procesal de la causa radica en los delitos comunes
que se cometieron con motivo de la lucha por parte de los subordinados,
según induce el a quo, en cumplimiento de órdenes secretas, emitidas
paralelamente.
II. 9) Que, por consiguiente, en los últimos 50 años los hombres de
armas tuvieron intensa participación en la conducción del poder
político del Estado, que a la luz de sus resultados, en su conjunto,
hubiese sido mejor, para el bien de la Nación, evitarla. Esas
intervenciones, para la cual no están preparados, "condujeron a la
pérdida de prestigio de la Fuerzas Armadas, al alejamiento de su pueblo
y a la quiebra inexorable de la moral y disciplina en el seno de las
instituciones armadas" (Discurso del brigadier general Teodoro Waldner,
Acto de egreso de oficiales de la Fuerzas Armadas, 7 de diciembre de
1986). La ilegitimidad del mandato empañó la empresa y hasta esterilizó
los más nobles sacrificios. En lo que hace a la lucha contra los grupos
subversivos en la represión a su cargo utilizó métodos no autorizados
por los reglamentos y las leyes dejando de lado los códigos y la
justicia.
10) Que ese método no convencional de lucha se utilizó a partir de 15
de enero de 1975 en el operativo independencia en acciones contra el
E.R.P. y fue organizado sin autorización de Isabel Martínez de Perón.
Contrariando las órdenes emanadas desde Buenos Aires, se elaboró un
modelo de acción tomado de las experiencias proporcionadas por
oficiales de la O.A.S. y las luchas de Vietnam y Argelia, de
organización celular, con grupos de oficiales vestidos de civil y en
coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para dotar de
mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia que
permitieron prescindir de la justicia, clasificar los prisioneros del
E.R.P. según importancia y peligrosidad de modo que sólo llegaran al
juez los inofensivos. Este tipo de acciones, cuando las Fuerzas Armadas
asumieron el Poder del Estado fue adoptado por los respectivos
comandantes objeto de órdenes verbales, conforme la prueba obrante en
la sentencia del curso.
13) La declaración de insanablemente nula, contenida en el art 19 de la
ley 23.040, expresa la voluntad del Congreso de utilizar el marco
jurídico de nulidad de la llamada ley de pacificación nacional y no el
de la inexistencia, porque el art. 29 de la Constitución Nacional
declara insanablemente nulos los actos que puedan significar la suma
del poder público al atribuirse el Ejecutivo Nacional de facto, en
ejercicio de facultades legislativas, facultades reservadas al Poder
Judicial. En rigor se tata de una interpretación analógica, con miras a
quitar a la amnistía dispuesta por el gobierno militar, todo efecto
legal, por razones éticas derivadas de elementales principios de
justicia que determinan que no pueden quedar impunes hechos aberrantes
que desconocieron la dignidad humana; razones políticas vinculadas a la
necesidad de discriminar entre las instituciones armadas en su conjunto
y la responsabilidad que en diferentes grados pudiera recaer en algunos
de sus hombres; y razones jurídicas que invalidan a la llamada ley de
amnistía, tanto por su origen como por su oportunidad histórica y su
finalidad...
Disidencia de los Dres. Petracchi y Bacqué:
4) Que, si bien esta Corte ha reconocido a los gobiernos de facto la
facultad de dictar los actos que sean necesarios para el cumplimiento
de sus files (Fallos, t. 238, p. 198; t. 279, p. 368--Rep. La Ley, t.
XVIII, A-I, p 199, sum. 394; Rev. La Ley, t. 144, p. 571, fallo
27.364-S-, entre otros), no puede sostenerse válidamente que la ley de
facto 22.924 se haya mantenido dentro de ese límite. Por el contrario,
esa norma no fue dictada en interés público o de terceros, sino que fue
sancionada por el propio gobierno de fuerza, respecto de delitos que
incluían, principalmente, a aquellos atribuíbles a sus integrantes. En
tal sentido, cabe recordar que el tribunal ha vedado al Congreso
Nacional la posibilidad de dictar leyes de autoamnistía (Fallos, t.
234, y. 16; t. 247, p. 387--Rev. La Ley, t. 82, p. 225; t. 105, p.
161--), por tanto, dado que los órganos de facto no poseen mayores
facultades que los de jure (Fallos, t. 169, p. 309), necesario es
concluir que le son extensivas, al menos, iguales restricciones... 14)
El principio general para estos delitos es la aplicación de las reglas
que, sobre autoría y participación prevé el Cód. Penal (art. 513, Cód.
de Justicia Militar) el artículo siguiente (514) establece una
excepción cuando determina que si se cometiere un delito de ejecución
de una orden del servicio, el único responsable será el superior que la
haya impartido. No obstante, si el inferior se excede en el
cumplimiento de la orden o actúa con capacidad de decisión o,
finalmente, cumple órdenes consistentes en la comisión de hechos
atroces o aberrantes, se conviene también en responsable (arts. 514,
última parte, Cód. de Justicia Militar y 11, ley 23.049). Un detenido
análisis de la norma, cuya interpretación viene cuestionada a esta
instancia, permite afirmar que la ley militar atribuye la
responsabilidad a titulo de autor al superior que dio la orden. Ello
así, toda vez que la ley considera responsable a quien emite la orden,
exclusivamente en los supuestos en que el inferior pueda ampararse en
la eximente prevista en el art. 34, inc. 5, del Código Penal y,
juntamente con el subordinado, cuando éste no pueda esgrimir en su
favor dicha causal de impunidad, por encontrarse en alguna de las
hipótesis aludidas en el párrafo anterior.
Por lo demás, para el funcionamiento de la estructura militar resulta
indispensable el mantenimiento de la disciplina y, por tanto, de la
estricta obediencia por parte del subordinado de las órdenes impartidas
con motivo de la ejecución de un acto del servicio, limitando la
posibilidad de inspección del mandato recibido (art. 675, Cód. de
Justicia Militar) y sancionando la falta de obediencia (arto 667 y 674,
Cód. de Justicia Militar). Ello justifica plenamente la atribución de
responsabilidad a título de autor de quien da la orden, en aquellas
hipótesis en que el ejecutor actúa amparado por la causal de obediencia
debida. En consecuencia, dado que no puede haber delito sin autor, cabe
afirmar, a contrario de lo que pretenden los apelantes; que la tantas
veces citada norma del ordenamiento castrense no establece una ficción
de responsabilidad referida sólo a los subordinados, sin contemplar un
supuesto de autoría. Dado que quien da la orden no realiza por sí la
acción típica de la cual se trate--cuestión no debatida en autos--, se
está en presencia de uno de los supuestos de "autoría mediata",
consistente en la utilización de un instrumento que obra sin
responsabilidad penal.
15) Que, aún en el caso en que el ejecutor de un plan general sea
plenamente responsable del delito cometido, el tribunal estima que la
interpretación realizada en el punto por los jueces de grado permite
una aplicación razonable de la norma federal "sub examine". Así se
considera, pues aún en esta forma de realización de los hechos, los
superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la
utilización de una estructura organizada de poder, circunstancia que
los constituye en autores mediatos de los delitos asé cometidos. Son
características relevantes de esta forma de aparición de la autoría
mediata, el dominio que posee quien maneja discrecionalmente el
sistema, no ya sobre una voluntad concreta, sino sobre una voluntad
indeterminada puesto que, cualquiera sea el ejecutor de la orden
delictiva, el hecho se producirá. Ello así, toda vez que, otras de las
notas salientes de esta forma de autoría es la fungibilidad del
ejecutor, quien no opera individualmente, sino como engranaje dentro
del sistema, bastándole al autor con controlar los resortes de la
estructura pues, aun cuando alguno de los ejecutores eluda la tarea,
será reemplazado en forma inmediata por oto, que la efectuará. Esta
concepción de la autoría mediata es plenamente aplicable a la causa, ya
que la estructura jerárquica de la institución militar posibilita, a
quien se encuentra en su vértice, la utilización de todo o parte de las
fuerzas bajo su mando, en la comisión de hechos ilícitos.
Ese es el motivo por el cual, a juicio de esta Corte, el art. 514 del
Cód. de Justicia Militar conserva la responsabilidad de los superiores,
aun en aquellos casos en los cuales ejecutores sean plenamente
responsables.
16) Que el procesado Agosti se agravia en cuanto la sentencia del
tribunal de grado lo condena por la comisión de tres ilícitos--casos
282, 284 y 286--, subsumidos en el tipo penal, contenido en el art. 164
del Cód. de fondo, toda vez que con respecto a tales hechos no fue
interrogado en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual obstó
al ejercicio de la garantía de defensa en juicio que consagra el art.
18 de la Constitución Nacional.
Subsidiariamente, afirma que los jueces de la anterior instancia
debieron declarar prescripta la acción penal en relación a esos delitos
pues, conforme a la "teoría del paralelismo" seguida en el fallo,
habría transcurrido el plazo máximo para que opere el mencionado
impedimento a la persecución penal, según lo establecido en el inciso
segundo del art. 62 del ordenamiento material.
17) Que a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario,
esta Corte ha declarado uniformemente que es indispensable que la
cuestión federal presente en la causa, se haya invocado por vía de
acción o de excepción como punto comprendido en la controversia, pues
sólo de esta manera queda introducida en el juicio y puede ser materia
de pronunciamiento (entre otros, Fallos, t. 151, p. 48; t. 275, p. 97;
t. 276, p. 68; L 278, p. 35; t. 296, p. 124; t. 303, ps. 841 y
2091--Rep La Ley, t. XXXI, p. 1643, sum. 128; Rev. La Ley t. 141, p.
412; Rep. La Ley, t. XXXIX, J-Z, p. 1889, sum. 11; t. XLIII, J-Z, p.
2249, sum. 914--entre muchos otros). En tal sentido, debe tenerse
presente el criterio según el cual no son atendibles en la instancia
extraordinaria los agravios derivados tan solo de la conducta
discrecional del recurrente, demostrativa de su falta de interés en el
punto (doctrina de Fallos, t. 248, p. 664; t. 249. p.466; t. 267, p.
64; t.268, p. 102 y t. 290, p. 92, entre otros)...
23) Que el procesado Viola afirma que la sentencia del a quo conculca
la garantía constitucional del debido proceso y de la defensa en
juicio, en cuanto lo condena por las privaciones ilegales de la
libertad de Mario O. Romero -caso 330- y G. R. Puerta--caso 533--, por
tratarse de hechos con respecto a los que no medió acusación fiscal...
Sin embargo, la cantidad de hechos atribuidos al encartado sólo es
relevante para determinar la escala penal, conforme las reglas del
concurso real, previstas en el Código Penal. Ello así, una vez
delimitado ese marco, la individualización de la pena a aplicar depende
de las paulas que a tal fin establecen los arts. 40 y 41 de la ley de
fondo, entre las que no se halla la cantidad de hechos ilícitos
cometidos.
Ello sentado y de acuerdo a esas pautas, el tribunal entiende que la pena aplicada por el a quo resulta adecuada.
37) Que si bien los hechos que constituyeron materia de acusación
configurarían, además de la autoría mediata establecida, una recíproca
participación de cada uno de los integrantes de las ex Juntas Militares
en los delitos cometidos durante el periodo en que compartieron la
comandancia de sus respectivas fuerzas, no resulta acertado sostener
que la subsunción de tal complicidad en la autoría mediata, opere sólo
respecto del procesado a quien se le atribuye el hecho, a título de
autor. Tampoco lo es, por lo tanto, que descartada la autoría de los
otros dos integrantes de la ex Junta de que se trate, recobre vigencia
aquella supuesta responsabilidad como cómplices.
Ello así pues, como se afirma en el decisorio apelado, las
contribuciones allí reseñadas especialmente la llamada garantía de
impunidad que se procuraran recíprocamente los integrantes de cada ex
Junta Militar, "si bien configuran actos de complicidad, no modifican
la autoría mediata", ya que media entre ambas formas de intervención en
el delito una relación concursal sólo aparente, que se resuelve en
favor de la forma más grave.
En efecto, los actos de complicidad con los propios subordinados
trajeron aparejada, además la contribución en los hechos ilícitos
cometidos por los subalternos de sus pares en cada período, empero, no
acreditados los extremos de la coautoría, la ilicitud de tales actos de
participación se encuentra ínsita en la ilicitud de la autoría mediata
de los hechos atribuidos a cada encausado...
Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha
podido ser materia de recurso, con excepción de lo dispuesto en el
consid. 23), con base en el cual se absuelve al procesado Roberto E.
Viola de los delitos de privación ilegal de la libertad en perjuicio de
Mario O. Romero--caso 330 y Guillermo R. Puerta--caso 533, sin
modificar, empero, la pena que le fuera impuesta por el a quo (art. 16,
2a. parte, ley 48).--
Enrique S. Petracchi.--Jorge A. Bacqué.
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