Jorge Rafael Videla.
Resolución de la Cámara Federal
Resolución de la Cámara Federal, 9 de Septiembre de 1999
El 9 de septiembre de 1999 la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, integrada por la doctora LUISA RIVA ARAMAYO y el doctor HORACIO RAUL VIGLIANI, resolvió:
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Esta Cámara debe pronunciarse sobre los recursos de apelación y
nulidad deducidos por la defensa del imputado Jorge Rafael Videla
contra la decisión del Sr. Juez de primera instancia que dispuso la
prisión preventiva del nombrado y ordenó trabar embargo sobre sus
bienes por cinco millones de pesos.
II. En punto al recurso de nulidad que dedujera la defensa, cabe poner
de resalto que los argumentos en que pretende fundarse tal sanción se
hallan vinculados con la cuestión inherente a la prescripción penal que
además concomitantemente articula, no advirtiéndose que la discusión en
torno a la aplicabilidad de un tratado internacional-citado entre otros
por el magistrado de grado-tenga la relevancia invalidante que se le
asigna,ya que en todo caso será objeto del análisis autónomo sobre el
punto específico que promueve.
Sobre la pretendida invalidación,en consecuencia,habrá de estarse al
criterio restrictivo sentado en el artículo 696 del Código de
Procedimientos en materia penal que establece que en el procedimiento
penal no habrá más nulidades que las establecidas en el código, o las
que resultasen de la violación de sus disposiciones expresas.
III. En cuanto al planteo de la prescripción de la acción penal, debe
repararse en que el auto aquí apelado ha calificado la conducta
atribuída al imputado como sustracción, ocultación y retención de un
menor de diez años (cinco hechos) en concurso real con el delito de
falsificación ideológica de documento público (nueve hechos),
concurriendo estos dos últimos en forma ideal con el delito de
supresión del estado civil de un menor de diez años (cinco hechos), con
invocación de los artículos 139, inc. 2, 146 y 293, primero y segundo
párrafo, del Código Penal.
En principio, cabe poner de resalto que no es esta la ocasión para que
este Tribunal determine-atento el estado inicial de la investigación-la
cesación del dominio del hecho que se atribuye al imputado Videla,
máxime cuando se advierte que se le atribuyen delitos permanentes que
aún se estarían cometiendo.
Es lo que ocurre particularmente,al margen de lo relativo a la
sustracción que se le endilga, con la imputación de la retención y
ocultación de los menores en cuestión, delitos de carácter permanente
que obstan a considerar -en principio- que en el caso se haya operado
la prescripción de la acción penal al respecto.
En la medida en que tales delitos no habrían cesado de cometerse, no
empezó a correr el curso de la prescripción de la acción penal, tal
como establece el artículo 63 del Código Penal.
No parece prudente, por otro lado, trasladar automáticamente las
consideraciones vertidas por esta Cámara en la sentencia definitiva
dictada en la causa Nro. 13/84, cuando la doctrina tradicional en esta
temática se inclina por mantener en lo posible la vigencia de la
acción,debiendo determinarse en el presente caso -sobre la base de las
pruebas que ahora se recopilen, en torno a los hechos que al momento se
investigan- si efectivamente es posible afirmar la cesación de la
atribuibilidad de los delitos endilgados por la sola cesación en el
desempeño de su cargo oficial, máxime ante la hipótesis concreta de
estar ante un supuesto de coautoría sucesiva en tanto las consecuencias
ulteriores de las acciones que realizara el imputad se hallaran
cubiertas por su conocimiento y voluntad originarios integrando una
conexión de voluntades en punto al núcleo del contenido del ilícito en
cuestión, pudiendo tener en consecuencia el dominio final del hecho con
respecto a la globalidad de lo acontecido (Conf. Maurach, R; Gössel,
K.H.; Zipf, H, Derecho Penal. Parte General, t.2 Astrea, Bs.Aires,
1995, ps. 370 y sig.)
Aun en los casos en que cesara el ocultamiento y la retención
-particularmente los de Mariana Zaffaroni Islas y de Carlos Rodolfo
D'elía, lo que ocurrió en 1992 y en 1995 respectivamente-, el tiempo
transcurrido desde aquellas circunstancias no ha bastado para que se
opere la prescripción penal atento el máximo de la penalidad prevista
para tales hechos por el artículo 146 del Código sustantivo.
Por otro lado, más allá de la índole de relación concursal escogida por
el Juez de primera instancia, la permanencia de al menos parte de los
delitos atribuídos,en la medida en que han implicado una renovación
constante de los hechos, han interrumpido el curso de la prescripción
de la acción penal de cualesquiera otros delitos que concurrieran aun
materialmente, ello de conformidad con lo normado por el artículo 67
del Código Penal.
Esta Cámara ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estas
cuestiones y la discusión sobre el punto hubo de plantearse ya en el
caso Lavallén, reg. 6440 de la Sala II del 18 de abril de 1989, análogo
fácticamente al sub examine
Allí,el doctor Fernando Archimbal sostuvo en su meditado voto una serie
de consideraciones que es pertinente traer a colación: "es evidente que
a primera vista se observan tres figuras del Código Penal con eventual
incidencia en la calificación legal del suceso".
"Entiendo que tanto la sustracción, retención y ocultamiento de menores
previsto por el art. 146, la supresión de estado civil-art. 139 inc.
2o, además de las falsificaciones,no se encuentran marginadas de alguna
hipotética calificación...".
"Cabe apuntar que las acciones de sustraer, retener u ocultar que
enuncia la figura, no son independientes,pues es innegable que aluden a
autores que continúan, mediante la retención y ocultamiento del
menor,con la acción del despojo".
"Es decir, que las acciones de retener y ocultar giran en derredor de
la sustracción,donde reside la esencia del delito, siendo que tanto
incurrirá en éste, quien sustrae y lo prolonga mediante retención y el
ocultamiento,como aquellos que retienen y ocultan con conciencia y
voluntad e hacerlo respecto de un menor sustraído". .
"Debe precisarse que las acciones de retener y ocultar no se encuentran
enunciadas como acciones idénticas, ni se refieren a la misma hipótesis
criminal, sino que se presentan como modalidades diferentes que asume
la conducta, aunque puedan constituir etapas por las que atraviese una
misma resolución delictiva".
"Cabe consignar que si bien la sustracción principia con el
desapoderamiento del titular de la tenencia del menor o con el
impedimento de la reanudación, se prolonga volviendo permanente el
delito con la retención u ocultación,y justamente con esta última el
delito se agota,más allá de su anterior consumación,pues en dicha etapa
el autor ha logrado la ulyerior finalidad, cual es usurpar la voluntad
del tenedor...".
IV. Estas consideraciones se ven reforzadas e inclusive hasta
desplazadas, sin que quede margen para hesitar, por el examen
prevalente de la normativa internacional de aplicación al caso.
La evolución del derecho -que no es algo cristalizado sino en
permanente y dinámico desarrollo-, lo cual ocurre particularmente con
el derecho internacional, ha implicado una sensible modificación del
panorama jurídico en base al cual debe decidirse el presente caso.
Es que, de acuerdo con el derecho internacional público, los hechos
imputados, además de ostentar per se el carácter de permanentes hasta
tanto la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren,
resultan inprescriptibles por tratarse de delitos contra la
humanidad,cualquiera sea la fecha de su comisión.
Resulta útil recordar en esta oportunidad lo señalado por el Tribunal
de Nüremberg cuando afirmó que "el derecho internacional no es producto
de una ley. Su contenido no es estático. La ausencia en el mundo de un
cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas sustantivas de
derecho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de ese
derecho..."; y asimismo que "la circunstancia que dota a los principios
de conducta internacional con la dignidad y autoridad de la ley es su
aceptación general como tal por las naciones civilizadas, las cuales
manifiestan esta aceptación por medio de tratados internacionales,
convenciones,textos doctrinarios de autoridad, las prácticas y las
decisiones judiciales" (citado por Zuppi, A.L., La prohibición 'ex post
facto' y los crímenes contra la humanidad", E.D., T. 131, p. 765).
Sobre la base del análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a
la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas,
en cuyo concepto se inscriben los hechos aquí investigados, constituye
un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esta
característica se impone por sobre las normas internas que pueden
contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su
comisión.
Concordantemente, su artículo 1 establece que "todo acto de
desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es
condenado como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos
internacionales pertinentes". A su vez,el artículo 17 establece como
principio general a la imprescriptibilidad.
En nuestra región, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas considera que esta práctica sistemática constituye
un crimen de lesa humanidad, criterio al que innegablemente se pliega
el Estado Argentino a través de la ley 24.556, que lo aprueba, y de la
ley 24.820, que con las mayorías calificadas pertinentes le asigna
jerarquía constitucional.
Igualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, última
manifestación de la conciencia jurídica universal sobre estos temas,
firmado el 17 de julio de 1998, considera que los crímenes más graves
de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no
deben quedar sin castigo y exterioriza la voluntad de los Estados de
poner fin a la impunidad de sus autores y a contribuir así a la
prevención de nuevos crímenes.
Allí, en el artículo 5 se establece que "La competencia de la Corte se
limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto...". Entre ellos se indica a los crímenes
de "lesa humanidad", dentro de los cuales el artículo 7 ubica a la
Desaparición forzada de personas.
En el mismo sentido debe computarse el artículo 18 del proyecto de
Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad de 1996.
En esta revisión de las distintas fuentes del derecho deben también
evaluarse los pronunciamientos judiciales que se hayan vertido sobre
este tópico, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, que los menciona entre sus fuentes.
Relacionado con este punto,en el caso Forti v. Suárez Mason, la Corte
del Distrito para el Distrito Norte de California, Estados Undos de
América,luego de evaluar los dictámenes amicus curiae presentados por
varias organizaciones, la opinión de expertos internacionales,
documentos del Congreso de ese país y decisiones de organismos
internacionales sostuvo-al hacer lugar a una moción de reconsideración
sobre la cuestión-que los materiales presentados eran suficientes para
concluir en la existencia de una norma internacional (Forti v. Suárez
Mason, Nro.C-87-2058-DLJ, United States District Court of the Northern
District of California, 694 F. Supp. 707; 1988 U.S. Dist. LEXIS 9480;
Decisión del 6 de julio de 1988).
Por su parte, en el fallo dictado por la Cámara de los Lores del Reino
Unido en el caso del 25 de noviembre de 1998, La Reina c. Evans y otro
y el Comisionado Metropolitano de Policía y otros-Pinochet-, uno de sus
integrantes, Lord Steyn,manifestó que "...la evolución del derecho
internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial justifica la
conclusión de que, para la época del golpe de estado de 1073, y
ciertamente a partir de entonces, el derecho internacional condenó el
genocidio, la tortura, la toma de rehenes y los crímenes contra la
humanidad (durante un conflicto armado o en tiempos de paz) como
delitos pasibles de punición" (conf.L.L., t. 1999-A, pág.431).
Tal como lo pone de resalto el destacado jurista Antonio Cancado
Trindade, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
sentencia dictada en el caso Blake del 24 de enero de 1988, "estamos,
en definitiva, ante una violación particularmente grave de múltiples
derechos humanos.Entre éstos se encuentran derechos fundamentales
inderogables, protegidos tanto por los tratados de derechos humanos
como por los de Derecho Internacional Humanitario. Los desarrollos
doctrinales más recientes en el presente dominio de protección revelan
una tendencia hacia la "criminalización" de violaciones graves de los
derechos humanos, como las prácticas de tortura, de ejecuciones
sumarias y extra -legales, y de desaparición forzada de personas. Las
prohibiciones de dichas prácticas nos hacen ingresar en la terra nova
del jus cogens internacional. La emergencia y consagración de normas
imperativas del derecho internacional general estarían seriamente
amenazadas si se pasase a descaracterizar los crímenes de lesa
humanidad que recaen bajo su prohibición".( cons.15)
Posteriormente, este jurista destaca que "la opinio juris sive
necessitatis (elemento subjetivo de la costumbre), como manifestación
de la conciencia jurídica internacional, revela hoy día mucho más vigor
que los postulados seculares del derecho de los tratados, cuando se
trata de establecer nuevos regímenes jurídicos de protección del ser
hmano contra violaciones particularmente graves de sus derechos", y que
"a pesar de que las dos referidas convenciones de Viena consagran la
función del jus cogens en el dominio propio del del derecho de los
tratados, es una consecuencia ineludible de la existencia misma de
normas imperativas del derecho internacional que no se limitan éstas a
las violaciones resultantes de tratados, y que se extienden a toda y
cualquier violación, inclusive las resultantes de toda y cualquier
acción y cualesquiera actos unilaterales de los Estados. A la
responsabilidad internacional objetiva de los Estados coresponde
necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos
subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría
negar la ilegalidad objetiva de prácticas sistemáticas de tortura, de
ejecuciones sumarias y extra legales, y de desaparición forzada de
personas, -prácticas éstas que representan crímenes de lesa humanidad-,
condenadas por la conciencia jurídica universal, a la par de la
aplicación de tratados"(cons. 24 y 25).
El Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad, elaborado por la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, antecedente
del recientemente aprobado Estatuto de Roma, establecía en su artículo
5 que "el crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza
imprescriptible". Al respecto, el miembro de la Comisión de Derecho
Internacional,Sr.Flitan, afirmó que "el principio de
imprescriptibilidad no suscita ninguna controversia en la
Comisión"(conf.Abregú.M.;Dulitzky, A., Las Leyes "ex post facto" y la
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de
derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno, Lecciones
y Ensayos, Nro.60/61, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 113).
En esta evolución se ubica la Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad de
1968, que en su artículo 1 establece la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los de lesa humanidad: Declaración sobre la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas el 18 de diciembre de 1992,cuyo artículo 17 consagra como
principio general a la imprescriptibilidad; la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que norma lo
propio en el artículo VII, cuyo segundo párrafo es inaplicable al caso
ya que ni nuestra Constitución Nacional ni el bloque de
constitucionalidad establecen como garantía a la prescripción de la
acción penal, que sólo se halla contemplada por una norma inferior de
derecho común.
Finalmente,y como muestra de la existencia de una costumbre
internacional sobre el punto,el Estatuto de Roma de 1998 establece
expresamente en su artículo 29 que los crímenes de la competencia de la
Corte no prescribirán.
Sin perjuicio de la falta de vigencia de muchos de estos tratados,es
evidente que la noción de crímenes contra la humanidad es indisociable
de la necesidad de su persecución más allá de cualquier barrera
temporal, y que se ha generado lo que podríamos llamar una "costumbre
internacional" al respecto,a la que convergen las múltiples
manifestaciones a través de las cuales el derecho internacional se
exterioriza y desarrolla en el sentido considerado.
Es por ello que se ha sostenido que "existen manifestaciones
coincidentes que permiten sostener que la imprescriptibilidad de los
crímenes internacionales es un principio de derecho internacional
generalmente reconocido" (conf. Abregú, M.; Dulitzky, A., Op.Cit.).
Así lo ha entendido categóricamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación cuando afirmó que "la calificación de los delitos contra la
humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o
requerido en el proceso de extradición sino de los principios del jus
cogens del Derecho Internacional".
Y que 'en tales condiciones, o hay prescripción de los deltos de esa laya..." (Conf. Fallos C.S.J.N., t. 318, pág 2148).
Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman
parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas
imperativas del derecho internacional general que,tal como lo reconoce
el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, no pueden ser modificados por tratados o leyes
nacionales.
Así también lo han entendido los Estados firmantes del Estatuto dela
Corte Penal Internacional, cuyo artículo 17 establece el peincipio de
complementariedad conforme al cual será admisible un nuevo proceso
internacional cuando el levado a cabo ante el Estado nacional no
satisfaga los estándares internacionales.
La aplicación del derecho de gentes viene impuesta, por otro lado,
desde 1853, merced a la específica referencia que contiene el artículo
118-ex 102-, que se orientó a asegurar el compromiso de los tribunales
nacionales en la persecución de los crímenes internacionales.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de
la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
entendido que la costumbre internacional y los principios generales de
derecho- fuentes del derecho internacional de conformidad con el
artículo 38 de la Corte Internacional de justicia- integran
directamente el orden jurídico. Por ello, en numerosas causas el Alto
Tribunal ha hecho mérito del "derecho de gentes" y de los "principios
generales del derecho internacional". Aplicando diversos institutos del
derecho internacional (conf. Pinto, M., Temas de derechos humanos, Ed.
Del Puerto, Bs.Aires, 1997, pág 80 y sus citas de múltiples
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
En tal dirección también cabe recordar la mención que efectúa el
artículo 21 de la ley 48 a los 'principios del derecho de gentes".
Sobre la trascendencia y aplicabilidad de lo normado en el citado
artículo 118 se ha manifestado tanto la jurisprudencia de este país (en
especial el profundo e ilustrado voto del Dr. Schiffrin,fallo dictado
por la Cámara federal de Apelaciones de la Plata en el caso
Schwammberger., J.F.L., E.D., T. 135, p. 323; J.A., t.1989-IV, p.614)
como la doctrina, que sostiene que debe interpretarse al artículo 118
en forma amplia de modo tal que a través de este artículo ingrese en
nuestra Constitución el Derecho Penal Internacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; Germán Bidart Campos dice que
ese artículo de la onstitución hace remisión a delitos contra el
"derecho de gentes", en cuyo ámbito se deben tener por compendiadas las
normas y principios universales de tales delitos contra la humanidad
(conf. El autor citado, en su Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, t.I, pág. 632 y sig, Ediar, Bs As,1995).
La supremacía del derecho de gentes y la inoponibilidad de las normas
de derecho interno imponen declarar que la acción penal se halla
expedita en las presentes actuaciones soriesgo de generar la
responsabilidad internacional del Estado Argentino por la inobservancia
de las normas internacionales apuntadas supra.
No existen obstáculos, por tanto, derivados del principio de legalidad
que maguer la extensión acordada por la jurisprudencia interna a los
supuestos de prescripción de la acción penal- desde el precedente de
fallos, t. 287, p. 76- es de nula trascendencia en el derecho
internacional para los crímenes de la índole que se atribuyen en autos.
Ello,toda vez que el derecho internacional general no prohíbe la
promulgación de normas jurídicas con fuerza retroactiva, lo que
adquiere trascendencia particularmente frente a la creación de nuevos
delitos internacionales (conf. Kelsen, H., Principios del Derecho
Internacional Público, El Ateneo,Bs.As.,1965,p. 117).
Sobre esta cuestión se ha señalado que "incluso si ciertas
disposiciones de la Carta del Tribunal de Nüremberg hubiesen
constituido legislación retroactiva, no existe ninguna regla general de
Derecho Inernacional que se ponga a tal legislación retroactiva" (conf.
Akehurst, M., Introducción al Derecho Internacional, Alianza
Universidad, Madrid, 1979, p. 336).
Asimismo, que "la controversia sobre si los juicios por crímenes de
guerra, después de la segunda guerra mundial, constituyeron una
aplicación ex post facto de principios de dudosa validez y una
violación del principio nullum crimen sine lege, parece no tener gran
importancia en vista del hecho de que el concepto de responsabilidad
directa del individuo, dentro del derecho internacional en el caso de
ciertos crímenes, fue afirmado por el consentimiento mutuo de la
comunidad de los Estados.Ciertos principios mentenidos por los juicios
de Nüremberg y de Tokio fueron confirmados por la Asamblea General en
1946" (conf. Sorensen,M., Manual de Derecho Internacional Público,
Fondo de Cultura Económica. Méjico. p. 494).
El mismo Gustav Radbruch descalificó las objeciones a los célebres
juicios de Nüremberg sobre la base del principio nullum poena sine lege
circuncribiéndolo a los marcos de una codificación del derecho
penal,pero rechazando su validez en los casos en que el Derecho Penal
se halla en proceso de formación,con el carácter de derecho judicial,
tal como acontece en el derecho penal internacional, pese a los
crecientes esfuerzos en ese sentido en que se halla embarcada la
comunidad internacional. Este vio que el derecho internacional, más que
ninguna otra rama del derecho, se caracteriza por la tendencia a
desarrollarse no tanto por medio de normas jurídicas nuevas como
mediante la formación gradual del Derecho de un caso en otro. (ver
Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica,
Méjico, 1951, p. 177).
A juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones como las que propone
el prestigioso doctrinario Germán Bidart Campos, según que el crimen
contra la humanidad haya sido cometido fuera o dentro de las fronteras
del país.
Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción, que como
hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico
internacional que priman por sobre las normas internas, sin que pueda
afirmarse que el orden público argentino se halle comprometido por la
persecución de estos crímenes aun cuando ello implique asignar al
principio de legalidad un alcance distinto que el que tradicionalmente
se le ha otorgado por los tribunales internos y por el gobierno
argentino, cuyas reservas en la materia en nada pueden modificar la
normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las
restantes fuentes normativas internacionales.
De otro lado y en virtud de la expresa recepción constitucional del
derecho de gentes resultaría inadmisible que una de sus disposiciones
puede reputarse como contraria al orden público interno.
Debe repararse que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
circunscriben esta garantía a cuestiones relativas al tipo y a la pena
pero no a otros aspectos penales (conf. Bidart Campos, G., Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs.Aires, 1989,
p. 222 y sig.; La extradición de un criminal nazi por delitos contra la
humanidad, E.D., t. 135, p. 323).
Asimismo, no debe soslayarse que el artículo 15.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos sienta expresamente que
"nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional".
No se advierte, por otra parte, afectación alguna a la supremacía
constitucional, a la luz de su propia normatividad que acoge
expresamente el derecho de gentes,y en consecuencia todas sus
implicancias, entre las que se halla la asunción del jus cogens como un
derecho imperativo vinculante con efecto erga omnes, que sólo puede ser
modificado por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter, y al que no le es oponible el derecho interno
de los Estados, ni siquiera de naturaleza constitucional (conf. Zuppi,
A.L., El Derecho Imperativo ("Jus Cogens") en el nuevo orden
internacional, E.D., t. 147, p. 863, con cita de los artículos 27 y 53
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y de
fallos de la Corte Permanente de Justicia en el mismo sentido).
No resultaría coherente,por otro lado,el mandato constitucional del
artículo 118 en el sentido de establecer una suerte de jurisdicción
universal para el juzgamiento de estos delitos contra el derecho de
gentes y la plena facultad de los tribunales argentinos para efectuar
tales procesos, si se admitiera a la vez la aplicación a cada caso de
una suerte de derecho deconstruído que implicara recortes o excepciones
a la normatividad que sería aplicable en el ámbito internacional.
Sobre este punto,además de un estándar mínimo exigible desde la óptica
internacional que como hemos visto se recoge en el Estatuto de
Roma,debe valorarse la clara tendencia reafirmada en la última reforma
de nuestra Constitución Nacional de 1994 en el sentido de asignar una
relevancia preeminente a la observancia,respeto y garantía de los
derechos humanos, lo que permite apreciar que la aislada mención del
artículo 118 ha cobrado nuevos bríos y una inusitada vigencia y esfera
de aplicación,uno de cuyos aspectos es el que debe ser analizado en la
presente decisión.
Tal como pone de resalto Sagües, N.P.,el artículo 118 de la
Constitución Nacional es una auténtica "cláusula abierta"...,"una norma
de avanzada y de insospechada actualidad"(conf. Los delitos contra el
derecho de gentes en la Constitución Argentina, E.D., t. 146,p. 936).
A criterio de esta Cámara,las precedentes consideraciones deben
conducir a una exégesis del artículo 18 de la Constitución Nacional que
morigere su alcance respecto de la prescripción de la acción penal en
materia de crímenes contra la humanidad.
Esta interpretación- plenamente razonable del texto de la norma
precitada- se adecuaría además a las reglas que en la materia ha
sentado la Corte Suprema de Justicia desde antaño en el sentido de que
"la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse siempre
evitando darles sentido que ponga en pugna sus disposiciones
destruyendo las unas con las otras y adoptando como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, t. I, p. 297),
la que asimismo ha considerado que los principios,garantías y derechos
reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos, pudiendo ser
limitados razonablemente en basea los derechos de los demás o de otros
bienes constitucionalmente protegidos, todos extremos que concurren en
el presente caso (Fallos, t. 296, p. 372; t. 300, p. 67; t. 312, p.318;
t.319, p. 1165).
Esta exclusión de la prescripción de la acción penal de los crímenes
contra la humanidad de lo normado por el artículo 18 de la Constitución
Nacional resulta por cierto la exégesis que se adecua más plenamente a
la trascendencia del derecho de gentes reconocida por el artículo 118
del mismo texto fundamental.
Y también de la doctrina de sus publicistas,que han circunscripto el
artículo 18 de la Constitución Nacional al Derecho Penal Interno pero
lo han considerado inaplicable en la órbita del Derecho Penal
Internacional (Fermá, E.L., Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Su
Imprescriptibilidad, Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley,
Buenos Aires, 1971, No 1, pág.30).
Finalmente, debe repararse, tal como lo pne de manifiesto el mismo
Radbruch, que "allí donde la injusticia del derecho positivo alcance
tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho
positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de
injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá
ceder el paso a la justicia" (op.Cit.,p. 44).
V. En lo que hace al mérito de la decisión apelada, se advierte que el
único agravio explicitado por la defensa se circunscribe a la ajenidad
de las fuerzas militares respecto de los hechos investigados.
En las presentes actuaciones se investigan cuatro hechos:
Hecho No 1: apropiación de la menor Mariana Zaffaroni Islas; Hecho No
2: apropiación del menor Carlos Rodolfo D'Elía; Hecho No 3: apropiación
de la menor María Sol Tetzlaff Eduarte y Hecho No 4: apropiación de los
menores Pablo Hernán y Carolina Bianco Wehrli.
Los hechos enumerados se encuentran adecuadamente detallados y
descriptos por el Juez actuante en el auto apelado, al que corresponde
remitirse por razones de brevedad.
Pese a la vaga alegación de ajenided ensayada por la defensa, se
encuentra acreditado que los hechos atribuídos ocurrieron durante el
período en que el imputado Jorge Rafael Videla se desempeñó como
Comandante en Jefe del Ejército Argentino (hecho No 1: 27 de septiembre
de 1976; hecho No 2: 26 de enero de 1978; hecho No 3: 14 de junio de
1976 y hecho No 4: octubre de 1976 y septiembre de 1977) y en centros
operativamente dependientes del Ejército Argentino.
Todo lo expuesto se ve corroborado por los numerosos testimonios
citados por el Juez Roberto Marquevich, especialmente las declaraciones
testimoniales del Teniente de Fragata (RE) Jorge Eduardo Wagner y de
Emilio Fermín Mignone, que refieren que la sustracción de los menores
formaba parte actividad ilegal diseñada por la Jefatura del ejército
para "suprimir" en su ámbito de actuación a quienes consideraba
integrantes o colaboradores de las fuerzas guerrilleras o disidentes
políticos con el régimen de facto, y de esta manera evitar que los
menores crecieran en hogares en los cuales se les inculcara el odio
hacia las instituciones militares.
Los elementos evaluados por el Doctor Marquevich lucen, en
consecuencia, suficientes para convalidar la decisión provisional que
se impugna, desconociéndose la existencia de otros argumentos que
desvirtúen las probanzas va; oradas por el Juez de grado, los cuales no
han sido puestos de manifiesto por la defensa.
VI. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Jorge Rafael Videla.
II. NO HACER LUGAR a la prescripción de la acción penal que se impera.
III. CONFIRMAR el auto de prisión preventiva de Jorge Rafael Videla,
que fuera apelado por la defensa, en todo cuanto decide y fuera materia
de recurso.
IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Sirva la presente de atenta nota de envío.