Fallo del juez federal Reinaldo Rubén Rodríguez
Santa Fe, 14 de Agosto de 2002
Tercero:\
Que en este estado corresponde expedirme sobre los planteos de
inconstitucionalidad, invalidez y nulidad de las leyes n° 23.492
-llamada de Punto Final- y 23.521 -conocida como de Obediencia Debida-,
resultando menester, a mi modo de ver, remontarse a su génesis.-
A tal fin, no puedo sustraerme al contenido del medular fallo de la
Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal de Capital
Federal, por su ajustada hermenéutica acerca de la jerarquía normativa
en nuestro ordenamiento jurídico vigente, dictado en autos "Incidente
de Apelación de Simón, Julio", causa N° 17.889, del 09 de noviembre de
2001, en cuanto refiere como antecedente de tales normas al decreto
158/83 (del 13/12/83 B.O. del 15/12/83), que sometió ajuicio sumario
ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la
Junta Militar que "usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de
1976", y a los integrantes de las desjuntas militares subsiguientes,
refiriendo tal enjuiciamiento a los delitos de homicidio, privación
ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin
perjuicio de los demás de que resulten autores inmediatos o mediatos,
instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados.
En el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 1983, se publicó la ley n°
23.492 conocida como de "Punto Final", y cuyo artículo 1° establecía la
extinción de la acción penal respecto de toda persona por su presunta
participación en cualquier grado en los delitos previstos por el
artículo 10 de la ley 23.049, en tanto no se encontrara prófugo o
rebelde, o no haya sido ordenada su citación a indagatoria por tribunal
competente antes de sesenta días corridos de su promulgación.-
El 05 de junio de 1987 se aprobó la ley n° 23.521 denominada de
"Determinación de los Alcances del Deber de Obediencia" u "Obediencia
Debida" cuyo artículo 1° establecía la presunción "iure et de iure"
respecto a quienes a la fecha de comisión del hecho investigado
revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y
personal de tropa de la Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y
penitenciarias, en punto a que no eran punibles por los delitos
referidos en el artículo 10 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud
de "obediencia debida", haciendo extensivo tal beneficio a los
oficiales superiores si no se resolvía antes de los treinta días
corridos de su promulgación que tuvieran capacidad decisoria o
participación en la elaboración de órdenes. En tales supuestos se
consideraría de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en
estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en
cumplimiento de órdenes sin facultad o posibilidad de inspección,
oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y
legitimidad (art. 1°).-
Su artículo 2° establecía la excepción a los hechos de violación,
sustracción y ocultación de menores, o sustitución de estado civil, y
apropiación extorsiva de inmuebles.-
Se preveía su aplicación de oficio (artículo 3°), y la prohibición de
citar a indagatoria a las personas mencionadas en el artículo 1° en
aquellas causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo
previsto en el mismo.-
Cuarto: A la pregunta basal de si son constitucionalmente válidas las
normas reseñadas, cabe como única respuesta la negativa, y seguidamente
señalaré los fundamentos de mi convicción.-
Para ello, es oportuno recordar que el sistema pergeñado por nuestra
ley fundamenta], se sustenta en el principio de división de poderes,
esto es, nuestra constitución federal establece la existencia de tres
"órganos relativamente independientes entre si, a cada uno de los
cuales se le otorga fundamentalmente una de las funciones del mismo: 1)
órgano legislativo... 2) órgano ejecutivo... y 3) órgano judicial"
(Ekmekdjian, Miguel Ángel, "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo I,
pág. 133). Al respecto cabe destacar, que cada uno de ellos resulta
independiente y soberano en su esfera, correspondiendo al Poder
Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación.-
En otras palabras, las atribuciones en punto a la administración de
justicia, es monopolio del Poder Judicial,-lo que ha sido definido como
"unidad de jurisdicción" refiriendo al ejercicio exclusivo por parte de
éste de la función jurisdiccional como garantía republicana para
resguardar el espacio de la libertad-.
Así las cosas, al plasmar la ley 23.521 en su artículo 1° una
presunción legal, estableció situaciones de hecho que sustituyeron el
criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en
el proceso, por la apreciación "a priori" de los mismos por el
legislador, importando una intromisión arbitraria en la esfera del
poder judicial por parte del legislativo y obligándolo así a incumplir
con su obligación de dirimir los conflictos.
Se quiere significar al respecto que la función legislativa, es el
dictado de normas generales que imponen conductas a determinada
categoría de personas (arts. 1, 14, 19, 31, etc. de la Constitución
Nacional), extremo que vuelve impropia la actividad desplegada por el
legislador, en el tema en análisis.-Es más, legislar como atribución de
la función del poder, en principio se concilia con el principio "ex
nunc" y no con el efecto "ex tune", implicando en el sub-exámine en
síntesis, una exclusión del caso a la indispensable intervención de los
jueces.-
Por otra parte, tanto la ley 23.492 como la 23.521 establecen una
excepción al sometimiento a la jurisdicción que avasalla no sólo el
ejercicio del deber estatal de investigar y reprimir los presuntos
delitos; sino también y fundamentalmente, el de los propios imputados.-
En efecto, ello así toda vez que la sustracción al conocimiento
judicial de las causas previstas por tales normas importan para las
partes una negación de su derecho a que un tribunal de justicia (único
habilitado constitucionalmente para realizar un pronunciamiento justo,
fundado y oportuno), resuelva el conflicto y se obtenga así una
sentencia que clarifique en forma definitiva la controversia, y en un
plazo razonable conforme la interpretación de la orden contenida en el
artículo 18 de la Constitución Nacional (cnf. Ekmekdjian, op.cit., tomo
II, pág. 277).-
Tales normas, en definitiva, implicaron una valla infranqueable para la
investigación judicial de los posibles ilícitos cometidos por civiles y
militares y relacionados con los episodios ventilados en los actuados,
sumergiéndolos irrazonablemente en la justificación y asegurando
impunidad a quienes retransmitieron o cumplieron órdenes, dejándose a
salvo la excepción prevista en el párrafo segundo del art. 1° de la ley
23.521.-
Es más, ambas leyes a mi modo de ver, padecen de vicios insuperables,
pues constituyen privilegios repugnantes respecto al art. 16 de la
Constitución Federal.-Como se ha señalado por prestigiosos autores, que
hago míos, la legislación cuya inconstitucionalidad es solicitada por
el Ministerio Público es producto del abuso del poder, cuya
consecuencia en forma inexorable lleva su nulidad insanable, conforme
lo señala el art. 29 de nuestra Carta Magna. -
Quinto: Es menester, a los fines de dilucidar la ligadura (formal y
material) desde la lente constitucional respecto a la normativa
atacada, recordar que a partir de la reforma de la Constitución
Nacional en el año 1994, los tratados concluidos con las demás estados
y con las organizaciones internacionales, son jerárquicamente
superiores a las leyes, conforme los contenidos del inciso 22 del
artículo 75; a su vez se otorgó rango constitucional a un grupo
determinado de instrumentos internacionales y agregó un mecanismo de
decisión para otorgar ese rango a otros tratados de derechos humanos.
Por ello, visualizando la pirámide jurídica, encontramos en el vértice
superior a la Constitución juntamente a los Tratados y Convenciones
Internacionales como las leyes supremas de la Nación; dicha jerarquía
encuentra su fundamento en lo dispuesto en el art. 31 de la Carta
Magna, cuando expresa: "Esta constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación..."
Al respecto, en nuestro país, casi toda la doctrina sostiene que los
Tratados internacionales deben subordinarse a la Constitución, ya que
el art. 27 de ésta los promueve siempre "que estén en conformidad con
los principios de Derecho Público establecido en esta Constitución",
empero debo manifestar, a mi juicio, que en este orden de ideas el
"carácter no derogable" del Derecho de Gentes puede ser vinculado a la
de la aceptación de la existencia de principios y normas jurídicas de
carácter imperativo para los estados, que rigen aún contra su voluntad,
y de lo que no pueden sustraerse.-
Sagües, al respecto sostiene que "los delitos iuris gentium" no tienen
ni deben tener contornos precisos", comprendiéndose la cuestión en
análisis en la norma constitucional.-
Nuestro más alto Tribunal Federal ha sostenido que el derecho de gentes
forma parte del derecho interno argentino, y para su aplicación ha
tenido en cuenta la evolución paulatina que registró esa rama del
derecho.-
En sintonía con lo expuesto, cabe explicitar que con el dictado de la
ley 19.865 que aprobó la Convención de Viena sobre los Tratados, se
dispone que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento del Tratado (art. 27),
salvo que se hubiese violado de modo manifiesto una norma de
importancia fundamental de ese derecho interno, concerniente a la
competencia para celebrarlos (art. 46).-
Como consecuencia de ello, la Argentina no podría eximirse del
cumplimiento alegando que es inconstitucional, -excepción hecha al
vicio manifiesto en materia de competencia para celebrarlo- .- Los
artículos citados de la Convención de Viena han recortado las
posibilidades de impugnación por inconstitucionalidad de un Tratado
(esto es, no podrán oponerse razones de contenido, ni vicios no
manifiestos). Ello es una muestra de cómo un derecho subconstitucional
(la Convención aprobada por ley) ha recortado la operatividad del
mentado art. 27 de la C.N., todo ello ante la evidente presión del
Derecho Internacional contemporáneo sobre el Derecho interno
(incluyendo el derecho constitucional local) y, en ciertas hipótesis,
el tratado alcanza eficacia aunque no se adecué a la Constitución..-
Atento hasta lo aquí expuesto adelanto al respecto que en la presente
causa se investigan presuntos delitos de lesa humanidad, como los
denunciados por el Ministerio Público en su presentación, y que los
mismos a la luz de los tratados internacionales, vigentes en nuestra
república, son imprescriptibles.-
Conforme con lo expuesto, sostengo que la ley de "Punto Final" no
cumple con los rasgos distintivos de una norma de prescripción de la
acción penal, antes bien, por sus características puede ser considerada
como una ley de amnistía.-
Por otro lado, a poco de analizarse la evidente falta de apoyo fáctico,
respecto a la imposibilidad de revisar la legitimidad de las órdenes y
la resistencia a ellas, con el criterio plasmado por el legislador en
la ley de "Obediencia Debida", permite sin hesitación alguna expresar
que confronta, entre nosotros, directamente con nuestra norma federal
más importante.-
Las leyes n° 23.492 y 23.521 y el decreto n° 1.002/89 son incompatibles
con el art. XVIII (derecho de Justicia) de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
Desde luego, la Argentina podría -de todos modos- negarse de hecho a
cumplir un Tratado Internacional, alegando que es inconstitucional por
razones ajenas a las mencionadas en los art. 27 y 46 de la Convención
de Viena, lo que importaría, sin embargo, una grave lesión a los
principios internacionalistas de buena fe y de cumplimiento de los
tratados (pacta sunt servanda), fundamento del Derecho Internacional, y
originaría responsabilidades internacionales (patrimoniales y de otro
tipo) para la República. En otras palabras, importaría por tanto, un
alzamiento del Estado Argentino contra la comunidad internacional (
Sagües, Néstor Pedro, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1,
Ed. Astrea, p. 263 y sig.).-
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