VI. LAS LEYES 23.492 Y 23.521 FRENTE
A LA OBLIGACION DE INVESTIGAR
Y SANCIONAR PENALMENTE LAS
VIOLACIONES A LOS DERECHOS
HUMANOS Y LOS CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD
El Fallo del juez federal Gabriel Cavallo- 6 de Marzo de 2001
La obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de los
crímenes contra la humanidad y las graves violaciones a los
derechoshumanos surge para nuestro país de los compromisos asumidos al
integrarse a la comunidad internacional de Naciones. Esta obligación
encuentra diversas fuentes; por un lado, las derivadas del derecho
internacional general y, por otro, las contraídas mediante la
celebración de pactos internacionales.
Con relación a las primeras, ya han sido mencionadas en el Capítulo III
algunas de las fuentes de las que se derivan las reglas y principios
que, en el ámbito del derecho de gentes, se han definido respecto de la
persecución de los crímenes contra la humanidad (para un desarrollo de
la obligación de investigar y sancionar como norma del derecho
internacional general, ver Ambos, Kai, “Impunidad y Derecho Penal
Internacional”, Fundación Konrad Adenauer, Medellín, Colombia, 1997, p.
248 y ss.).
Así se ha visto que las conductas que se definen como crímenes contra
el derecho de gentes (crímenes de derecho internacional) afectan de
modo equivalente a toda la humanidad y, en consecuencia, todos los
estados que integran la comunidad internacional tienen un interés
equivalente en que sean investigados y sus autores juzgados y
sancionados penalmente.
Este interés común en la prohibición, juzgamiento y sanción penal ha
dado lugar a que se estableciera como uno de los principios atinentes a
los crímenes contra la humanidad, el de la obligación de perseguir y
sancionar penalmente a los autores de tales crímenes.
Tal principio, junto con la regla de la jurisdicción universal y con el
compromiso de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) a los
acusados de tales crímenes, tienden a asegurar la inexorabilidad del
juzgamiento y sanción penal a los culpables.
Es claro que la conducta de un estado que integra la comunidad
internacional que asume esos principios como vinculantes para todos sus
miembros, debe estar acorde con ellos. En consecuencia, el estado en
cuyo territorio se cometan crímenes contra la humanidad, debe
investigarlos y sancionar a sus autores, no sólo en virtud de un
interés propio, sino como realización del interés de la comunidad
internacional. Obviamente, la decisión de ese estado de consagrar la
impunidad de esos crímenes contra la humanidad frustra las expectativas
que el conjunto de las naciones tiene en que tales crímenes sean
investigados y sus autores sancionados.
Es que la comisión de crímenes contra la humanidad, por definición, es
un asunto que trasciende el ámbito doméstico en el que hayan ocurrido.
Al menos desde tiempos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el
derecho internacional tiene establecido que “ya no existe el derecho
natural de cada soberano de transformarse en un monstruo para con sus
propios súbditos” (ver. Cap. III.d).
El concepto de soberanía que rigió desde la formación de los Estados
Nacionales se ha visto transformado desde la consolidación del derecho
internacional. “Si se parte del derecho internacional como un orden
jurídico válido, entonces, el concepto de Estado no puede ser definido
sin referencia al derecho internacional. Visto desde ese ángulo, el
Estado es un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el
derecho internacional, relativamente centralizado, con dominios de
validez territorial y temporal delimitados por el derecho internacional
y, en lo referente al dominio material de validez, con una pretensión
de totalidad sólo restringida por la ingerencia del derecho
internacional” (cfr., Kelsen, Hans, “Teoría pura del derecho”, UNAM,
México, 1979, p. 341).
El estado argentino, a través de su integración a la comunidad
internacional, de su participación activa en sus organismos más
relevantes, de la suscripción y aceptación de sus instrumentos
jurídicos, se encuentra sometido a un orden jurídico del que, al menos
en sus aspectos centrales, no puede sustraerse.Las leyes de “punto
final” y “obediencia debida” están dirigidas a procurar la impunidad de
crímenes contra la humanidad. Sin embargo frente al derecho
internacional son ineficaces.
Es razonable pensar que cualquier juez de un tribunal internacional que
juzgara los hechos aquí se investigan o de un tribunal nacional que
tomara intervención en virtud de ejercer su jurisdicción
extraterritorial o universal, consideraría inválidas e inoponibles
frente a crímenes contra la humanidad a las leyes argentinas de
impunidad.
Así lo advierten Kai Ambos, Guido Ruegenberg y Jan Woischnik al
analizar la viabilidad jurídica de que los tribunales alemanes juzguen
los hechos cometidos en nuestro país en el marco de la represión
sistemática (1976-1983). En el trabajo de esos juristas se analiza la
incompatibilidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final frente
al derecho internacional público, concluyendo en la ilegalidad
internacional de tales disposiciones. En consecuencia, dado que el
sistema jurídico alemán acepta los postulados del derecho internacional
estos autores sostienen que “Sería entonces una contradicción sostener
que los órganos de la administración de justicia alemana tengan la
obligación de observar o de aplicar disposiciones contrarias al Derecho
internacional público” (cfr. “Posibilidad...”, op. cit, p. 465).
Podría pensarse que una decisión de este tipo se viera facilitada por
el hecho de que para ese juez las leyes 23.492 y 23.521 son leyes
extranjeras y no lo vinculan en tanto no integran el orden jurídico que
deben aplicar.
En este sentido, parece más delicada la cuestión para un juez de la
Nación Argentina dado que las leyes 23.492 y 23.521 son disposiciones
dictadas por uno de los poderes constitucionales y sí integran el orden
jurídico que debe aplicar.
De todos modos, como veremos a continuación, la invalidez de las leyes
mencionadas se deriva sin dificultad de su oposición a normas positivas
incluidas en tratados internacionales de los que Argentina forma
parte.
A) La primacía de los tratados internacionales sobre las leyes nacionales
En lo que sigue se verá cómo las “leyes de punto final” y de
“obediencia debida” son contrarias a diversas normas contenidas en
tratados internacionales que ya estaban en vigor al momento de la
sanción de las leyes cuestionadas.
Además de exponer las razones por las cuales debe arribarse a esa
conclusión, deberá abordarse, necesariamente, la cuestión atinente a
qué consecuencias normativas se derivan de esa contrariedad. Para ello
será preciso considerar el problema de la jerarquía de las leyes y de
los tratados dentro del sistema jurídico argentino.
Sobre el punto, cabe expresar que si bien la Constitución Nacional
reformada en el año 1994 cerró definitivamente toda discusión posible
al disponer expresamente que los tratados tienen jerarquía superior a
las leyes (art. 75, inc. 22), ello ya había sido reconocido con
anterioridad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El reconocimiento de la preminencia de los tratados sobre las leyes en
la jurisprudencia del Alto Tribunal se inició al fallar en el caso
“Miguel Angel Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich”, al que en seguida se
hará referencia.
En fallos anteriores la Corte había sostenido una postura diversa en
los casos en los que tuvo que enfrentar un conflicto normativo entre un
tratado y una ley.
En efecto, en el conocido caso “S.A. Martín & Cía. Ltda. v. Nación”
(Fallos: 257:99) debió considerar la validez del decr.–ley 6575 (ley
14.467) que contradecía una disposición del Tratado Internacional
Argentino–Brasileño, aprobado mediante la ley 12.688).En dicho
precedente la Corte Suprema de nuestro país sostuvo que “...ni el art.
31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o
superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de
las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos
–leyes y tratados– son igualmente calificados como ‘ley suprema de la
Nación’, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de
rango a ninguno” (consid. 6). Como corolario de esta interpretación,
consideró que, en paridad de rango, debía regir el principio que
establece que una norma posterior deroga a otra anterior
contraria.
Sin embargo, al fallar en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich” (Fallos:
315:1492), así como en otros posteriores, la Corte expresó que sí
existían fundamentos normativos para reconocerle a los tratados una
ubicación jerárquica superior a las leyes. Dos fueron los argumentos.
Ellos están expuestos en el voto de la mayoría. El resto de los votos
no aborda la cuestión dado que los motivos en que se fundan no
requerían decidir la cuestión.
El primero de los fundamentos para reconocer supremacía a los tratados
por sobre las leyes se basa en la propia Constitución originaria
(1853–1860) y es el siguiente: “Que un tratado internacional
constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación
internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo
concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el
Congreso los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc.
19 Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el
acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un
avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce,
exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación
(art. 86, inc. 14 Constitución Nacional)” (consid. 17).
El segundo de los fundamentos está expuesto en el considerando
siguiente: “Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
–aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el
5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980–
confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.
Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho
interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho
internacional por el propio derecho interno”.
“Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico
argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7,
pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual ‘no existe
fundamento normativo para acordar prioridad’ al tratado frente a la
ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de
Viena, según el cual ‘Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado’” (consid. 18).
Esta modificación del ordenamiento jurídico argentino, a partir de la
entrada en vigor de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los
Tratados (27/1/80), impone que ante un conflicto normativo entre una
ley y un tratado deba darse primacía a este último. En palabras de la
Corte: “...la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de
Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al
tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimientodel tratado internacional en los términos
del citado art. 27” (consid. 19).
La doctrina mencionada en último término, que se basa, como se ha
visto, en la modificación producida en nuestro ordenamiento jurídico
por la entrada en vigor de la Convención de Viena Sobre el Derecho de
los Tratados y, en particular, por la aplicación del art. 27 de dicho
instrumento, ha sido reiterada invariablemente en fallos posteriores,
como los dictados in re “Fibraca Constructora SCA. v. Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande” (sentencia del 7 de julio de 1993), “Hagelin,
Ragnar v. Poder Ejecutivo Nacional sobre juicio de conocimiento”
(sentencia del 22 de diciembre de 1993) y “Cafés La Virginia SA. sobre
apelación (por denegación de repetición)” (sentencia del 10 de octubre
de 1994).
De este último fallo cabe destacar el tratamiento que el Dr. Boggiano
da a la cuestión de la supremacía de los tratados, que demuestra que en
verdad nunca debió ponerse en duda la preminencia que debe otorgarse a
los compromisos internacionales suscriptos contractualmente y la
imposibilidad de alterarlos mediante una ley posterior.
Al parecer, los fundadores de nuestra organización institucional tenían
claro que los tratados se celebran para ser cumplidos y que los
compromisos que asume la Nación a través de sus representantes no
pueden ser desconocidos o alterados unilateralmente.
En este sentido, Boggiano cita a Alberdi y recuerda un debate sostenido
por los constituyentes provinciales y nacionales durante el año 1860,
cuando se definió el texto de nuestra Constitución Nacional. La
discusión giraba en torno a una cuestión de ciudadanía sobra la que ya
existía un tratado celebrado con España firmado por la Confederación
Argentina, cuando ésta no estaba integrada por la Provincia de Buenos
Aires.
Teniendo en vista el tratado celebrado, el diputado provincial Mármol
expresó: “Comprometida la Confederación actual en los efectos de ese
tratado, el Congreso legislativo será impotente para salvarla de ellos,
aun cuando pretendiese derogar con una ley la relativa a la ciudadanía,
que ha sido elevada a categoría de compromiso internacional, y como tal
fuera ya de las disposiciones ulteriores de un cuerpo legislativo, pues
los tratados públicos no se modifican ni extinguen sino por el
consentimiento de las partes contratantes, o por el cañón...’
“‘Por la Constitución Federal, cada provincia reconoce como ley
fundamental la Constitución, las leyes del Congreso y los tratados:
...en cuanto a los tratados, una vez comprometidos en su
responsabilidad, ya no está en el Congreso ni en el derecho de la
Nación el poder emanciparse de sus obligaciones;... Y cuando se ha
dicho que estando el compromiso con la España basado en una ley del
Congreso, derogada esa ley queda sin efecto la estipulación del
tratado, se ha dicho una necedad o una mentira. El tratado ha levantado
una ley ulterior a la categoría de ley pública; y esta clase de leyes
ya no son derogables sino por el acuerdo de las dos soberanías
contratantes’” (consid. 22).
En el voto citado se expresan las razones por las cuales es dable
pensar que los representantes de la Confederación también entendían de
ese modo a los compromisos asumidos por los tratados y se concluye que
“...desde esta perspectiva cobra pleno sentido el mecanismo diseñado
por el constituyente para la celebración de acuerdos internacionales,
pues la complejidad de su articulación contribuye al mantenimiento de
los vínculos asumidos” (consid. 23). A continuación, se recuerda la
forma compleja establecida por la Constitución Nacional para la
celebración de tratados y se reitera la doctrina ya expuesta por la
mayoría de la Corte in re “Ekmekdjian” al expresarse que “La derogación
de un tratado internacional por una ley del Congreso –o por cualquier
otro acto interno de menor jerarquía normativa- violenta la
distribución de competencias impuesta por la mismaConstitución
Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo
federal de la celebración de un tratado” (Idem).
También se insiste con la importancia que a los efectos de establecer
la primacía de los tratados por sobre las leyes tiene la entrada en
vigor de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, cuya
aplicación “...impone a los órganos del Estado argentino dar prioridad
a un tratado internacional ante un conflicto con una norma interna
contraria que equivalga a su incumplimiento” (consid. 25).
De todo lo hasta aquí expuesto se deduce que los fundamentos normativos
que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación para
reconocer primacía a los tratados por sobre las normas internas se
remiten, uno, a la Constitución originaria (argumento de la
distribución de competencias para la celebración de tratados) y, otro,
a la entrada en vigor, para el derecho interno argentino, de la
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados que se remonta al
27 de enero de 1980.
En consecuencia, si bien la posibilidad de declarar la invalidez de una
ley que sea incompatible con un tratado celebrado por nuestro país
puede fundarse ya sobre la base de la Constitución originaria, tal
posibilidad resulta indiscutible desde la entrada en vigor de la
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, esto es, el 27 de
enero de 1980.
Lo dicho, implica que ya al momento de sancionarse las leyes 23.492 y
23.521 el orden jurídico argentino otorgaba primacía a los tratados por
sobre las leyes del Congreso.
Ahora bien, a la fecha en que las leyes de “punto final” y “obediencia
debida” fueron sancionadas ya se encontraban vigentes para nuestro país
varios instrumentos internacionales, entre ellos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica.
B) Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final frente a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos
En esta parte de la resolución corresponde establecer si las leyes de
“Punto Final” y “Obediencia Debida” son compatibles con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (también denominada “Pacto de San José
de Costa Rica”, aprobada por el Congreso Nacional el 1 de marzo de 1984
mediante la ley 23.054).
Para evaluar el contenido y alcance de los deberes del estado que
surgen de la Convención debe recurrirse a la jurisprudencia producida
por el órgano máximo del sistema de protección regional de los derechos
humanos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La relevancia de
la jurisprudencia de este tribunal no sólo surge de los propios
términos de la Convención (artículos 62, 63 y 64) sino que dicha
importancia ha sido puesta de manifiesto por nuestra propia CSJN en
casos en los que debió analizar o aplicar normas del Pacto. Esta regla
ha sido afirmada por este tribunal –entre otros– en el caso
“Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros”: “... la
interpretación del Pacto debe, además guiarse por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es
la interpretación del Pacto de San José” (considerando 21).
Teniendo en cuenta el contenido de las obligaciones para los estados
surgen de la Convención, conforme el alcance que reiteradamente la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha atribuido a dicho
instrumento internacional, cabe concluir, como se verá que las leyes de
Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con varias de las
obligaciones que el estado argentino asumió al integrarse al sistema de
protección regional de los derechos humanos.A los efectos de comprender
cabalmente el conjunto de obligaciones que se derivan de la vigencia de
este tratado debe tenerse en cuenta, que como lo ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que: “... los tratados modernos
sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención
Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro
del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción” (cfr. Opinión Consultiva OC– 2/82 del 24 de septiembre de
1982, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”).
Sentado ello, cabe referirse, en primer término, al llamado “deber de
respeto y garantía”. Estos deberes que deben observar los estados
miembros con relación a los derechos protegidos en la Convención se
derivan del contenido del artículo 1. Allí se establece: “Los Estados
partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
De lo establecido por este artículo se derivan dos clases de
obligaciones para los estados: la de respetar los derechos humanos y la
de garantizarlos.
La obligación de respetar los derechos humanos se traduce en el deber
del estado de no menoscabar los derechos reconocidos por la Convención
mediante el ejercicio del poder estatal. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la Opinión Consultiva (OC– 6/86) del 9 de mayo de
1986, sobre este punto en particular, estableció: “El sentido de la
palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los
derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen
de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en
especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención,
parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede
penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos,
está necesariamente comprendida la noción de la restricción al
ejercicio del poder estatal” (del párrafo 21 de la citada opinión).
De lo expuesto se deriva que en la protección de los derechos humanos
está necesariamente comprendida la idea de establecer un límite que
restrinja el ejercicio del poder del Estado (así, Pinto, Mónica,
“Temas...”, ob. cit, p. 47). Esta noción comprende, por consiguiente,
un deber negativo hacia el estado constituido por una suma de
prohibiciones u obligaciones de no hacer (así Ferrante, “El derecho
penal...”, cit, p. 400).
El alcance de la obligación de garantizar el goce y ejercicio de los
derechos humanos protegidos por la Convención –derivado del contenido
del art. 1.1– ha sido precisado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en varios precedentes (se pueden citar aquí los casos: “Godínez
Cruz”, sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 173; “Velásquez
Rodríguez”, sentencia del 29 de julio de 1988; “Caballero Delgado y
Santana”, sentencia del 8 de diciembre de 1995, párrafo 56; “El
Amparo”,sentencia del 14 de septiembre de 1996, párrafo 6 del voto del
juez Cançado Trinidade; “Loayza Tamayo”, sentencia del 17 de septiembre
de 1997, punto dispositivo 3, entre otros).
Es de destacar aquí lo resuelto por la Corte con toda claridad en el ya
citado caso “Velásquez Rodríguez” en el que se afirmó en punto al deber
de garantía: “La segunda obligación de los Estados Partes es la de
‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en
la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación
implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento,
si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de
los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La
obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a
hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en
la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” (de los párrafos 166 y 167).
Este pasaje permite deducir, sin realizar mayores esfuerzos, que las
consecuencias que implican la asunción de la obligación de garantizar
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos son las de prevenir,
investigar y sancionar todas las violaciones a los derechos reconocidos
por la Convención. Además, se afirma, con total nitidez que es el
estado quien debe llevar adelante estas actividades asumiendo esta
obligación como deber propio y no como un mero gestor de negocios de
los afectados.
Concordantemente con lo expuesto, el citado tribunal en el caso
“Godínez Cruz” aseveró: “El artículo 1.1 es fundamental para determinar
si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención
puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a
cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de
garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas
del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención”
(cfr. párrafo 173).
Sobre el deber de prevención (derivado del art. 1.1), la Corte, en el
fallo “Velásquez Rodríguez” indicó: “El deber de prevención abarca
todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente
consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es
susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la
obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas
medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las
condiciones propias de cada Estado Parte.” (del párrafo 175).
También la Corte se pronunció sobre la obligación de investigación
(igualmente derivada del art. 1.1) de toda violación a los derechos
humanos. Sobre el particular sostuvo: “El Estado está, por otra parte,
obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los
derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado
actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en
cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos,
puedeafirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y
pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. [...] La de
investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o
comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la
investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe
emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la
víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos
probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la
verdad” (de los párrafos 176 y 177, del caso “Velásquez Rodríguez”, no
destacado en el original).
El deber de sancionar toda violación a los derechos humanos que surge
también del contenido del art. 1.1. de la CADH, fue puesto de
manifiesto por la Corte Interamericana, entre otros, en el citado caso
Velásquez Rodríguez (párrafo 166). Sobre la base de la reiterada e
inequívoca jurisprudencia de la Corte Interamericana, en cuanto al
deber de sancionar las violaciones a los derechos humanos, la Comisión
Interamericana en el caso “Carmelo Soria Espinoza v. Chile” –caso
11.725, Informe Nro. 133/99 del 19 de noviembre de 1999– puso énfasis
en la necesidad de llevar adelante investigaciones criminales.
En este caso, en el que se analizó la compatibilidad del decreto ley de
amnistía 2191 de la República de Chile con la Convención Americana, se
afirmó que la obligación de investigar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos derivadas del art. 1.1 se debían realizar
permitiendo a la víctima del delito el acceso a la justicia penal.
Así, la Comisión afirmó: “Esta posición se deriva, en gran medida, de
la interpretación hecha por la Corte Interamericana con respecto a las
consecuencias que tiene la violación, por parte de un Estado, de su
deber de garantizar los derechos humanos, conforme al artículo 1(1) de
la Convención. Como expresó la Corte Interamericana en el caso
Velásquez Rodríguez ‘el Estado tiene la obligación de investigar las
violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción
a fin de asegurar a la víctima una adecuada reparación’. (El subrayado
es nuestro) [...] Si bien el Estado tiene la obligación de suministrar
recursos efectivos (artículo 25), los cuales deben ser ‘substanciados
de conformidad con las reglas del debido proceso legal’ (artículo 8(1),
es importante señalar que en muchos de los sistemas de derecho penal de
América Latina la víctima tiene el derecho de presentar cargos en una
acción penal. En sistemas como el chileno, que lo permite, la víctima
de un delito tiene el derecho fundamental de acudir a los tribunales.
Ese derecho es esencial para impulsar el proceso penal. El decreto de
amnistía claramente afectó en el presente caso el derecho de la víctima
y sus familiares a obtener justicia mediante recursos efectivos en
contra de los responsables de violaciones de sus derechos humanos.
Aunque no fuese así, tratándose como en este caso de delitos de acción
pública, esto es, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación
legal, indelegable e irrenunciable, de investigarlos. Por lo cual, en
todo caso el Estado chileno es titular de la acción punitiva y la
obligación de promover e impulsar las distintas etapas procesales, en
cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la justicia de
las víctimas y sus familiares. Esta carga debe ser asumida por el
Estado como un deber jurídico propio y no como una gestión de intereses
de particulares o que dependa de la iniciativa de éstos o de la
aportación de pruebas por parte de los mismos” (de los párrafos 79 a
82, la negrita no corresponde al original).
Además del deber de garantía (que como vimos comprende la obligación de
prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos
humanos) la Convención Americana impone a los estados parte la
obligación positivade adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos los derechos reconocidos. Así, en el artículo 2 se establece:
“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Se entiende que esta disposición implica una obligación para el estado
de revisar la legislación vigente para adecuarla a los compromisos
asumidos, si fuere necesario adoptar las medidas necesarias para
efectivizar la vigencia de derechos no reconocidos en el ámbito
interno, y en su caso, derogar aquellas disposiciones que sean
incompatibles con los tratados (cfr. Pinto, Mónica, “Temas...”, cit.,
p. 50/1). Con esta obligación, va de suyo, que el estado no puede
dictar leyes o medidas de otro carácter (p. ej. dictar resoluciones
judiciales) contrarias al sistema de protección regional de los
derechos humanos, de hacerlo se generará para el estado responsabilidad
internacional.
Así, lo ha expresado la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva
OC– 14/94 del 9 de diciembre de 1994, referida precisamente a la
“Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes
violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2, Convención Americana sobre
Derechos Humanos)” (La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, del
28 de mayo de 1999): “La primera pregunta planteada por la Comisión se
refiere a los efectos jurídicos de una ley que manifiestamente viole
las obligaciones contraídas por el Estado al ratificar la Convención.
Al contestar la pregunta la Corte entenderá la palabra ‘ley’ en su
sentido material y no formal. Implícitamente, esta pregunta viene a
referirse a la interpretación de los artículos 1 y 2 de la Convención
que establecen el compromiso de los Estados de respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su
caso, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades. Naturalmente, si se
ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor
razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin
de la Convención [...] La Corte concluye que la promulgación de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y
que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades
protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad
internacional para el Estado”(el destacado me pertenece).
Con relación al dictado de disposiciones que contradigan el objeto y
fin de la Convención las obligaciones para el estado no sólo alcanzan a
los poderes legislativos, sino al conjunto de los órganos estatales.
Así: “La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la
Convención produce responsabilidad internacional del Estado. En caso de
que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera
también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios
que lo ejecutaron” (OC, 14/94).
En consecuencia, conforme lo expuesto, la responsabilidad internacional
surge para un estado no sólo con la actividad legislativa mediante la
que se sanciona una ley manifiestamente violatoria de la Convención
sino, también, con la aplicación de esa ley por parte de los restantes
órganos del estado.
Estos poderes, cada uno en su esfera propia, deben adoptar las medidas
necesarias para que los derechos y libertades reconocidos por
laConvención puedan hacerse efectivos. Se entiende, de este modo, que
para la Convención Americana los estados, lejos de constituir entes
abstractos, son sujetos que deben realizar, con todos los medios
institucionales a su disposición los mayores esfuerzos posibles para
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
reconocidos en la Convención.
Al respecto, el juez de la Corte Interamericana Cançado Trinidade en el
caso “Caballero Delgado y Santana” expresó: “Como estas normas
convencionales vinculan a los Estados Partes –y no solamente a sus
Gobiernos–, también los Poderes Legislativo y Judicial, además del
Ejecutivo, están obligados a tomar las providencias necesarias para dar
eficacia a la Convención Americana en el plano del derecho interno. El
incumplimiento de las obligaciones convencionales, como se sabe,
compromete la responsabilidad internacional del Estado, por actos o
omisiones, sea del Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del
Judicial. En suma, las obligaciones internacionales de protección, que
en su amplio alcance vinculan conjuntamente todos los poderes del
Estado, comprenden las que se dirigen a cada uno de los derechos
protegidos, así como las obligaciones generales adicionales de respetar
y garantizar éstos últimos, y de adecuar el derecho interno a las
normas convencionales de protección, tomadas conjuntamente”.
De este modo la obligación de respetar y garantizar los derechos
protegidos por la Convención y el deber de adoptar medidas en el orden
interno de cada estado para hacer efectivas las disposiciones del
tratado, implica, para la República Argentina, un mandato que va
dirigido hacia todos los poderes del Estado nacional: Poder Ejecutivo,
Poder Legislativo, Poder Judicial y Ministerio Público.
De acuerdo con lo expuesto, ninguno de los poderes del estado puede
sustraerse de las obligaciones de respeto y garantía que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos impone a los estados miembros.
En el caso que nos ocupa, entonces, me comprende, como juez de la
Nación, el deber de determinar si alguno de los derechos o garantías
previstos por la Convención han sido vulnerados por la sanción de las
leyes 23.492 y 23.521 y si la aplicación de esas disposiciones
legislativas a este caso concreto implicaría una nueva violación de la
Convención.
Por consiguiente, es un deber inexcusable en este caso evaluar, en
primer término, si existe alguna contradicción normativa entre las
leyes 23.492 y 23.521 y la Convención Americana sobre derechos humanos.
A tal fin, y dado que ya existe una opinión al respecto de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, se expondrá el análisis efectuado
por este organismo con relación al tema que nos atañe.
La compatibilidad de las leyes de “Punto Final”, “Obediencia Debida” y
del decreto de indulto 1002/89, con la Convención Americana de Derechos
Humanos fue analizada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el “Informe Nro. 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240,
10.262, 10.309 y 10.311, Argentina” del 2 de octubre de 1992.
En dicha oportunidad la Comisión sostuvo que las normas referidas eran
incompatibles con varias disposiciones que integran el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos.
Por su trascendencia y por su claridad se citarán los pasajes más relevantes.
“En consecuencia, la cuestión ante esta Comisión es la de la compatibilidad de las Leyes y el Decreto con la Convención. [...].
“B. Con respecto a las garantías judiciales
“El efecto de la sanción de las Leyes y el Decreto fue el de extinguir
los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas
violaciones de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerró toda
posibilidad jurídica de continuar los juicios criminales destinados a
comprobar los delitos denunciados; identificar a sus autores, cómplices
y encubridores;e imponer las sanciones penales correspondientes. Los
peticionarios, familiares o damnificados por las violaciones de
derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso, a una
investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos.
“Lo que se denuncia como incompatible con la Convención son las
consecuencias jurídicas de la Leyes y el Decreto respecto del derecho a
garantías judiciales de las víctimas. Uno de los efectos de las medidas
cuestionadas fue el de enervar el derecho de la víctima a demandar en
la jurisdicción criminal a los responsables de las violaciones a los
derechos humanos. En efecto, en buena parte de los sistemas penales de
América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a
querellar en el juicio penal.
“En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima
de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino,
deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular
importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.
“La cuestión de si los derechos de la víctima o sus familiares,
garantizado por la legislación interna, se halla amparado por el
derecho internacional de los derechos humanos, conlleva determinar: a.
Si esos derechos consagrados en la Constitución y las leyes de ese
Estado en el momento de ocurridas las violaciones, adquirieron
protección internacional mediante la posterior ratificación de la
Convención y, por ende, b. si es posible abrogarlos absolutamente
mediante la promulgación ulterior de una ley especial, sin violar la
Convención o la Declaración Americana.
“El artículo 1.1 de la Convención obliga a los Estados partes ‘a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción...’.
“Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio
del derecho de los peticionarios emanado del artículo 8.1 citado. Con
la sanción y aplicación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado
a su obligación de garantizar los derechos a que se refiere el artículo
8.1, ha vulnerado esos derechos y violado la Convención.
“C. Con respecto al derecho a la protección judicial
“El artículo 25.2 dispone: Los Estados partes se comprometen: a. a
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
“Con la aprobación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a la
obligación de garantizar los derechos consagrados en el artículo 25.1 y
ha violado la Convención.
“D. Con respecto a la obligación de investigar
“Al interpretar el alcance del artículo 1.1, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos manifestó que ‘’la segunda obligación de los Estados
partes es la de `garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su
jurisdicción.... Como consecuencia de esta obligación los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención...’’ Corte I.D.H. Caso Velásquez
Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafo
172.
“La Corte amplía ese concepto en varios párrafos siguientes de la misma
sentencia, por ejemplo: ‘Lo decisivo es dilucidar si una determinada
violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha
tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste
ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de
toda prevención o impunemente’ Ibíd., párrafo 173. . ‘El Estado está en
el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de
losderechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su
alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su
jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las
sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación’ Ibíd., párrafo 174.; ‘...si el aparato del Estado actúa de
modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea
posible, a la víctima la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que
ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las
personas sujetas a su jurisdicción’ Ibíd., párrafo 176.. Con respecto a
la obligación de investigar señala que “... debe tener sentido y ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una
simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa
procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada
de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque
efectivamente la verdad...’ Ibíd., párrafo 177. . (Subrayados añadidos
por la Comisión).
“Con la sanción de las Leyes y Decreto, Argentina ha faltado al
cumplimiento de su obligación que emana del artículo 1.1 y ha violado
los derechos de los peticionarios que la Convención les acuerda”.
Antes de expresar sus conclusiones finales, la Comisión creyó necesario
aclarar que “...la materia de los casos objeto del presente informe
debe ser distinguida del tema de las compensaciones económicas por
daños y perjuicios causados por el Estado”.
En este sentido, precisó que “...uno de los hechos denunciados consiste
en el efecto jurídico de la sanción de las Leyes y el Decreto, en tanto
en cuanto privó a las víctimas de su derecho a obtener una
investigación judicial en sede criminal, destinada a individualizar y
sancionar a los responsables de los delitos cometidos. En consecuencia,
se denuncia como incompatible con la Convención la violación de la
garantías judiciales (artículo 8) y del derecho de protección judicial
(artículo 25), en relación con la obligación para los Estados de
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
(artículo 1.1 de la Convención). Estos hechos se produjeron con la
sanción de la medidas cuestionadas, en 1986, 1987 y 1989, con
posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para Argentina en
1984.
“En cambio, la cuestión de la compensación económica –a la que tienen
derecho los reclamantes– se refiere a la reparación en sí por las
violaciones originarias o sustantivas que tuvieron lugar en su mayoría,
durante la década de los setenta, antes de la ratificación de la
Convención por Argentina y de la sanción de las Leyes y Decreto
denunciados”.
Por lo tanto, la Comisión indicó que “Si bien ambas cuestiones (la
denegación de justicia por la cancelación de los procesos criminales y
la compensación indemnizatoria por violación al derecho a la vida,
integridad física y libertad) están estrechamente relacionadas, es
preciso no confundirlas en tanto quejas materialmente diferentes. Cada
una de las cuestiones denuncia un hecho diferente, que tuvo lugar en
tiempos diversos y que afectan derechos o disposiciones también
distintas de la Convención”.
Hecha esta salvedad, la Comisión concluyó que “las Leyes N 23.492 y N
23.521 y el Decreto N 1002/89 son incompatibles con el artículo XVIII
(Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”.
Además de esta categórica observación, la Comisión recomendó al
Gobierno argentino “la adopción de medidas necesarias para esclarecer
los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de
derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar”.Las
conclusiones de la Comisión interamericana no dejan lugar a dudas: Las
leyes 23.492 y 23.521 resultan contrarias a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y a la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (sobre la fuerza obligatoria de la Declaración
Americana, ver caso “Baby Boy”, Resolución n 23/81 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, caso 21/41 del 6 de marzo de 1981).
Cabe destacar que la doctrina de la Corte y de la Comisión que fuera
reseñada en los párrafos precedentes, y que diera sustento al
pronunciamiento de la Comisión Interamericana relativo a las leyes
23.492 y 23.521 y el decreto 1002/89 (Informe 28/92, ya citado), fue
mantenida en forma constante en los casos posteriores, con lo que se ha
consolidado notablemente.
En tal sentido, puede citarse el caso “Carmelo Soria Espinoza” en el
que la Comisión Interamericana realizó consideraciones plenamente
aplicables al caso argentino. La propia Comisión advirtió la
equivalencia entre ambos casos: “Algunos Estados, en busca de
mecanismos de pacificación y reconciliación nacional, han recurrido al
dictado de leyes de amnistía que han desamparado a las víctimas de
serias violaciones a los derechos humanos, privándolas del derecho a
acceder a la justicia. La adopción y aplicación de este tipo de normas
es incompatible con las obligaciones asumidas en virtud de los
artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana. La compatibilidad de las
leyes de amnistía con la Convención Americana ha sido examinada por la
Comisión en varias oportunidades en el contexto de la decisión de casos
individuales. La normativa examinada amparaba con la impunidad serias
violaciones de derechos humanos cometidas contra personas sujetas a la
jurisdicción del Estado parte de que se tratara” (de los párrafos 64 y
65, en la nota al pie de página Nro.16, integrante del considerando 64,
la Corte cita al caso “CIDH, Informe 28/92, Argentina”).
La analogía debe completarse también con el objeto material que la
Comisión trató en el caso “Carmelo Soria Espinoza”, esto es, la
compatibilidad de una “ley de amnistía” (relativa a hechos llevados a
cabo durante el último régimen de facto que gobernó en Chile) con los
derechos reconocidos por la Convención en los artículos 8 y 25.
En cuando a la tutela del derecho a protección judicial (Art. 25 CADH)
la Comisión indicó: “En el presente caso, el Decreto Ley de
autoamnistía y su aplicación por la Corte Suprema de Chile tuvo por
efecto impedir el acceso de los familiares de la víctima al recurso
efectivo para la protección de sus derechos que dispone el artículo 25
de la Convención Americana. En efecto, mediante estos actos
legislativos y judiciales el Estado renunció a sancionar los delitos
graves cometidos contra Carmelo Soria, que violaron al menos sus
derechos a la vida, a la libertad y la integridad física y moral
consagrados en la Convención Americana (artículos 4, 5 y 7) . Además,
por la manera como fue aplicado el decreto por los tribunales chilenos,
no solamente impidió sancionar a los autores de violaciones de derechos
humanos, sino también aseguró que ninguna acusación fuera dirigida en
contra de los responsables de forma que, legalmente, éstos han sido
jurídicamente considerados como inocentes. El Decreto Ley de amnistía
dio lugar así a una ineficacia jurídica de los delitos y dejó a la
víctima y a su familia sin ningún recurso judicial a través del cual se
pudiese juzgar y sancionar debidamente a los responsables de las
violaciones de derechos humanos cometidas contra Carmelo Soria durante
la dictadura militar. En consecuencia, al promulgar y hacer cumplir el
Decreto Ley 2.191, el Estado chileno dejó de garantizar los derechos a
la protección judicial consagrados en el artículo 25 de la Convención,
y violó de esta forma el derecho humano correspondiente de Carmelo
Soria Espinoza y sus familiares” (de los párrafos 89 a 91).
Como puede observarse, la Comisión, en consonancia con lo establecido
por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 14/94
(“Responsabilidadinternacional por expedición y aplicación de leyes
violatorias de la Convención”, ya citada) recalcó en el caso “Carmelo
Soria” que la violación a la Convención que produce una ley
manifiestamente contraria al contenido de dicho instrumento
internacional, está dada no sólo por la expedición y vigencia de esa
ley sino también por su aplicación por los órganos judiciales.
En el caso citado, se estableció, asimismo, con relación al ejercicio
de las garantías judiciales (Art. 8 CADH) que: “Si bien el Estado tiene
la obligación de suministrar recursos efectivos (artículo 25), los
cuales deben ser “substanciados de conformidad con las reglas del
debido proceso legal” (artículo 8(1), es importante señalar que en
muchos de los sistemas de derecho penal de América Latina la víctima
tiene el derecho de presentar cargos en una acción penal. En sistemas
como el chileno, que lo permite, la víctima de un delito tiene el
derecho fundamental de acudir a los tribunales. Ese derecho es esencial
para impulsar el proceso penal. El decreto de amnistía claramente
afectó en el presente caso el derecho de la víctima y sus familiares a
obtener justicia mediante recursos efectivos en contra de los
responsables de violaciones de sus derechos humanos. Aunque no fuese
así, tratándose como en este caso de delitos de acción pública, esto
es, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación legal,
indelegable e irrenunciable, de investigarlos. Por lo cual, en todo
caso el Estado chileno es titular de la acción punitiva y la obligación
de promover e impulsar las distintas etapas procesales, en cumplimiento
de su obligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas
y sus familiares. Esta carga debe ser asumida por el Estado como un
deber jurídico propio y no como una gestión de intereses de
particulares o que dependa de la iniciativa de éstos o de la aportación
de pruebas por parte de los mismos.” (de los párrafos 81 y 82).
Sobre la necesidad de aplicar el derecho penal como herramienta para
lograr la efectiva realización de los derechos humanos, la Comisión
categóricamente manifestó: “Desde el punto de vista estrictamente
preventivo, esta Comisión estima que un elemento indispensable para
obtener la reconciliación nacional y evitar así la repetición de los
hechos acaecidos, sería el ejercicio completo, por parte del Estado, de
sus facultades punitivas. Una cabal protección de los derechos humanos
sólo es concebible en un real Estado de derecho. Y un estado de derecho
supone el sometimiento de todos los ciudadanos a la ley y a los
tribunales de justicia, lo que envuelve la aplicación de sanciones
previstas en la legislación penal, igual para todos, a los
transgresores de las normas que cautelan el respeto a los derechos
humanos” (del párrafo 104, destacado en el original).
De acuerdo con todo lo expuesta hasta aquí, no hay duda de que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al estado argentino
el deber de investigar y penalizar las violaciones a los derechos
humanos.
Tal como se deduce claramente de la doctrina de la Corte y Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados
Americanos el estado argentino debe llevar adelante investigaciones
penales con el objeto de que las violaciones a los derechos humanos
llevadas a cabo durante el gobierno que usurpó el poder entre 1976 y
1983 sean sancionadas penalmente.
En consecuencia, la sanción y la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521,
en tanto impiden llevar adelante las investigaciones necesarias para
identificar a los autores y partícipes de las violaciones a los
derechos humanos perpetradas durante el gobierno de facto (1976–1983) y
aplicarles las sanciones penales correspondientes, son violatorias de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Asimismo, la sanción y vigencia de las leyes en cuestión afectan, como
claramente lo expuso la Comisión Interamericana en el Informe
28/92referido a nuestro país, el derecho de toda persona de acudir a
los tribunales para hacer valer sus derechos (art. XVIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y arts. 8 y
25 de la CADH).
Con relación a ello, resulta evidente que, si bien la legislación
dictada al momento de ordenarse los juicios por las violaciones a los
derechos humanos ocurridas en nuestro país entre 1976 y 1983 fue
ciertamente restrictiva para el ejercicio de facultades judiciales por
parte de los damnificados por la práctica represiva, las leyes 23.492 y
23.521 conculcaron toda posibilidad de ejercer ese derecho.
En efecto, el artículo 9 de la ley 23.049 (que introdujo modificaciones
al Código de Justicia Militar) estableció que la persona
particularmente ofendida por el delito y los parientes (en los casos de
homicidio o privación ilegal de libertad no concluida) se podían
presentar ante el tribunal militar a los efectos de indicar medidas de
prueba, solicitar que se notifique la sentencia a los efectos de
interponer un recurso contra ella y solicitar que se notifique la
radicación de la causa ante la Cámara Federal (art. 100 bis CJM).
Más allá del acierto o error, que en términos de política de
persecución estatal podía implicar el art. 100 bis del Código de
Justicia Militar, en términos del derecho de acceso a la justicia
implicaba una fuerte limitación. Hasta ese punto, se podría discutir o
polemizar si dicha limitación resultaba adecuada con el texto del art.
30 de la Convención Americana que permite restricciones al goce y
ejercicio de los derechos y libertades por ella reconocidos. Dado que
el art. 100 bis CJM no suprimía el derecho mencionado, podría llegar a
entenderse que dicha limitación resultaba una reglamentación razonable
de los derechos reconocidos en la Convención.
Como ha quedado demostrado, la posibilidad de los damnificados de
acceder a la justicia para que se investiguen delitos cometidos por
integrantes de las fuerzas armadas o de seguridad del Estado se ve
pulverizada por las disposiciones de las leyes 23.492 y 23.521. En tal
sentido, se suprime la posibilidad de que un tribunal independiente e
imparcial conozca sobre un caso de violación a los derechos humanos, lo
que convierte a dichas leyes en ilícitos para el derecho derivado de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con relación a esta cuestión caber recordar que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva (OC– 6/86) del 9 de mayo
de 1986 indicó: “El artículo 30 se refiere a las restricciones que la
propia Convención autoriza a propósito de los distintos derechos y
libertades que la misma reconoce. Debe subrayarse que, según la
Convención (art. 29.a), es ilícito todo acto orientado hacia la
supresión de uno cualquiera de los derechos proclamados por ella. [...]
En condiciones normales, únicamente caben restricciones al goce y
ejercicio de tales derechos. La distinción entre restricción y
supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades resulta de
la propia Convención (arts. 16.3, 29.a y 30). Se trata de una
distinción importante y la enmienda introducida al respecto en la
última etapa de la elaboración de la Convención, en la Conferencia
Especializada de San José, para incluir las palabras ‘al goce y
ejercicio’, clarificó conceptualmente la cuestión (Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa
Rica, 7–22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.
K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973, repr. 1978, esp. p. 274)”.
El derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal imparcial
para defender sus derechos constituye uno de los pilares fundamentales
sobre los que se apoya el derecho de defensa en un estado democrático.
Nuestra propia Constitución lo refleja inequívocamente en tanto reza en
el artículo 18 que es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El renunciamiento sin excepciones que implica la
vigencia deestas leyes de impunidad para el derecho de acudir ante un
tribunal, tal como lo sostuvo la Comisión, es contrario a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; a la vez, convierte en parias de la
justicia a los damnificados y a sus familias. Como parias, es decir,
como personas excluidas de los beneficios de que gozan sus semejantes,
los damnificados por las violaciones a los derechos humanos perpetradas
por la última dictadura militar se han visto obligados a interponer sus
reclamos ante tribunales ubicados fuera del territorio nacional, en
atención a la nacionalidad de las víctimas o bien invocando el
principio de jurisdicción universal que se torna aplicable a estos
casos por tratarse de crímenes contra la humanidad. Ello no hace más
que demostrar la situación en que se encuentra el sistema jurídico
argentino a partir de la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521 y pone
de manifiesto la necesidad de que el estado argentino cumpla con las
obligaciones contractuales asumidas y otorgue la posibilidad de que los
damnificados por las violaciones a los derechos humanos perpetradas por
la última dictadura militar accedan, sin cortapisas, a los tribunales
argentinos para que el aparato judicial atienda sus reclamos.
Verificado entonces que la sanción y vigencia de las leyes 23.492 y
23.521 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, se impone declararlas inválidas.
Tal solución es la que permite hacer efectivos los derechos y garantías
conculcados por dichas leyes a los damnificados por el terrorismo de
estado (1976–1983) y es la que posibilita que el estado argentino
cumpla con las obligaciones que asumió al integrarse al sistema
regional de protección a los derechos humanos.
C) Las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida” frente al “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”
El “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” fue adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de
1966 y fue aprobado por el Congreso de la Nación el 17 de abril de 1986
mediante la ley 23.313. Entró en vigor para nuestro país el 8 de
noviembre de 1986.
Entre sus cláusulas centrales encontramos a las obligaciones impuestas
en el artículo 2 que establece: “1. Cada uno de los Estados Partes en
el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado
parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas
oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en
el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados partes en
el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
funciones oficiales”.
Como se advierte, el contenido de las obligaciones impuestas por este
pacto es prácticamente idéntico al contenido de las obligaciones
impuestas por la Convención Americana de Derechos Humanos. Se
establece, entonces, en este tratado la doble obligación para el estado
de respetar y garantizar los derechos reconocidos.Se obliga también al
estado parte a dictar las disposiciones legislativas, administrativas o
judiciales necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos,
como así también, consecuentemente, el deber de no dictar disposiciones
que frustren o menoscaben esos derechos.
Esta restricción, que surge para la Convención Americana de la
interpretación de su texto (arts. 29 y 30), tal como ha sido puesto de
manifiesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opiniones Consultivas (OC– 6/86 y OC– 14/94), ya citadas, encuentra su
correlato con lo previsto por los artículos 2 y 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En efecto, el artículo 5 reza: “1. Ninguna disposición del presente
Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a
un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar
actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y
libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en
un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o
costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado”.
Dada esta correlación entre ambos tratados, no existe óbice para
trasladar los razonamientos efectuados con relación a la Convención
Americana, a la interpretación del artículo 2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. De este modo, debemos concluir que
este tratado impone a los estados (a los efectos de hacer efectivo el
deber de garantía) la obligación de prevenir, investigar y sancionar
toda posible violación a los derechos reconocidos en el Pacto.
El contenido de los derechos reconocidos en este tratado también es
similar al de la Convención Americana. En tal sentido, en el artículo
6.1 se establece que el derecho a la vida es inherente a la persona
humana; en el 7 que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; en el 9 que todo individuo tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales, que nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias, que nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo
al procedimiento establecido por ésta; que toda persona detenida será
informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y
notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella; en el 14
que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia, que toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial; en el 17 que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, que toda persona tiene derecho a la protección de una
ley contra esas injerencias o esos ataques, etc.
El contenido de estas obligaciones emergentes de la interpretación del
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha
sido puesto de manifiesto en el primer “General Coment” sobre el
artículo 7 del Pacto producido por el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas (creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos) y fue repetido en numerosas decisiones sobre casos
concretos (cfr. al respecto, Ambos, Kai, “Impunidad...”, cit., p.
230/1).
En el “General Coment” Número 7 (DOC. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1 del
19.5.1989) el Comité señaló: “... se deduce del artículo 7, leído
conjuntamente con el artículo 2 del Convenio, que los Estados deben
asegurar una protección efectiva a través de alguna maquinaria de
control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas efectivamente
por las autoridades competentes. Quienes sean culpables deben ser
responsabilizados, y las víctimas deben tener a su disposición los
recursos efectivos, incluyendoel derecho a obtener una compensación”
(traducción tomada de Ambos, Kai, op. y loc. cit.).
En síntesis, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
impone al estado argentino la obligación de prevenir, investigar y
sancionar toda violación a los derechos humanos allí reconocidos.
La compatibilidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final con
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido
analizada por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
oportunidad del análisis del segundo informe periódico producido por
Argentina en virtud de lo establecido por el artículo 40 del Pacto.
En el Comentario adoptado durante la reunión 1411 (53 sesión) del 5 de
abril de 1995 (ver. “Human Rights Committee, Comments on Argentina,
U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.46 [1995], en inglés el original) entre los
factores y dificultades que afectan la implementación del Pacto, el
Comité manifestó: “El Comité nota que los compromisos hechos por el
Estado parte con respecto a su pasado autoritario reciente,
especialmente la ley de Obediencia Debida y la ley de Punto Final y el
indulto presidencial de altos oficiales militares, son inconsecuentes
con los requisitos del Pacto”.
Entre sus “Principales Temas de Preocupación” el Comité incluyó: “El
Comité reitera su preocupación sobre la Ley 23.521 (Ley de Obediencia
Debida) y la Ley 23.492 (Ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas
de las violaciones de los derechos humanos durante el período del
gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los
artículos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto. El Comité ve con preocupación que
las amnistías e indultos han impedido las investigaciones sobre
denuncias de crímenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de
los servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen
suficientes pruebas sobre las violaciones a los derechos humanos tales
como la desaparición y detención de personas extrajudicialmente,
incluyendo niños. El Comité expresa su preocupación de que el indulto
como así también las amnistías generales puedan promover una atmósfera
de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos
humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comité expresa su
posición de que el respeto de los derechos humanos podría verse
debilitado por la impunidad de los perpetradores de violaciones de
derechos humanos”.
En el capítulo denominado “Sugerencias y Recomendaciones” el Comité de
Derechos Humanos de la ONU expresó: “El Comité insta al Estado parte a
continuar las investigaciones acerca del destino de las personas
desaparecidas, a completar urgentemente las investigaciones acerca de
las denuncias de adopción ilegal de hijos/hijas de personas
desaparecidas y a tomar acción apropiada. Además insta al Estado parte
a investigar plenamente las revelaciones recientes de asesinatos y
otros crímenes cometidos por los militares durante el período de
gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados”.
De acuerdo con la doctrina sentada por el Comité de Derechos Humanos en
sus “General Coments” sobre la interpretación y alcance del artículo 2,
con lo expuesto por el mismo organismo en el Comentario sobre Argentina
producido en 1995 debemos concluir que las leyes de “Punto Final” y
“Obediencia Debida” son contrarias al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dado que implican una valla que imposibilita llevar
a cabo el cumplimiento del deber de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos por este tratado en los artículos
2 (2,3) y 9 (5).
Por lo tanto, dada esta contradicción estas leyes deben ser declaradas
inválidas a la luz de lo estipulado por este tratado
internacional.
D) Las leyes 23.492 y 23.521 frente a la Convención contra la Tortura
El Congreso Nacional mediante la ley 23.338 (del 30 de julio de 1986)
aprobó el tratado multilateral denominado “Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” aprobado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y
que entrara en vigor el 26 de junio de 1987.
El contenido de las partes centrales de este tratado ya ha sido objeto
de referencia en esta resolución en el capítulo III.
Cabe recordar que esta Convención no tuvo por objeto crear un crimen
nuevo. Se partió de la base de que la tortura era ya un crimen
ampliamente reconocido por el derecho de gentes. Este instrumento
reiteró la prohibición de la tortura e insistió en la necesidad de que
los responsables no queden sin sanción penal. En palabras de Burgers y
Danelius, ya citadas más arriba: “...la Convención se basa en el
reconocimiento de que las prácticas arriba mencionadas ya están
prohibidas bajo el derecho internacional. El principal objetivo de la
Convención es fortalecer la prohibición existente de tales prácticas
mediante una cantidad de medidas de apoyo” (Cfr. voto de Lord Millet,
en “La Reina c/Evans...”, fallo cit., p. 107).
En el art. 1.1 se define a la tortura como todo acto por el cual se
inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un
tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo
de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia.
Mediante este Tratado el estado argentino se obligó a tomar las medidas
legislativas, administrativas, judiciales o de otro carácter para
impedir los actos de tortura dentro del territorio de la Nación
(Artículo 2).
Continuando la tradición iniciada varias décadas antes, en la
Convención se prohíben invocar circunstancias excepcionales (estado de
guerra, inestabilidad política interna, etc.) como justificación de la
tortura y la invocación de una orden de un funcionario superior o de
una autoridad como eximente para este crimen.
Es de destacar aquí el singular comportamiento que tuvo el estado
argentino con relación a la suscripción de este Tratado y la sanción de
las leyes 23.492 y 23.521.
En efecto, la Convención fue suscripta en el año 1984; luego, mediante
la ley 23.338 (del 30 de julio de 1986) el Congreso Nacional aprobó el
tratado y el 24 de septiembre de 1986 el gobierno argentino depositó en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas el instrumento de
ratificación. Tanto la ley de “Punto Final” como la ley de “Obediencia
Debida” fueron aprobadas con posterioridad a esas fechas: la ley 23.492
fue aprobada el 23 de diciembre de 1986 y la ley 23.521 fue aprobada el
4 de junio de 1987, es decir, aproximadamente dos semanas antes de la
entrada en pleno vigor de la Convención.
Por estas particulares circunstancias es que Marcelo Sancinetti, señala
que “...con la sanción de la ley 23.521, el Parlamento se volvió contra
sus propios actos, y la Argentina se constituyó así en el primer Estado
Parte que infringió los principios de la Convención” (cfr. “Derechos
Humanos...”, p. 127).
Dice Sancinetti que el Estado argentino infligió los principios y no la
Convención misma ya que, como se señaló, el Tratado no se encontraba en
pleno vigor, pero por haber sido suscrito y ratificado ya producía
efectos como norma contractual de derecho internacional. Así,
seguidamente destacó: “Esto no significa, sin embargo, que la
Convención no surtiera yaciertos efectos en el Derecho Internacional,
aun antes de aquel término. En efecto, el Tratado de los tratados
(Convención de Viena, 1969), establece en su art. 18: ‘Un estado deberá
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto y
fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación,
aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de
no llegar a ser parte en el tratado; b) si ha manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que
preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se
retarde indebidamente’. Por consiguiente, desde el punto de vista del
Tratado de los tratados, la Convención contra la tortura ya se hallaba
vigente el tiempo de la sanción de la ley 23.521, ley que infringió
así, también, el Derecho Internacional, aun cuando, a otros efectos, la
Convención contra la tortura no se hallara plenamente vigente” –cursiva
en el original–. (Sancinetti, Marcelo, op. y loc. cit.).
La contradicción de las leyes 23.492 y 23.521 con el objeto y fin de la
Convención contra la Tortura que señalaba Sancinetti, fue confirmada
luego por el Comité contra la Tortura (ver. “Comunicaciones Nros.
1/1988; 2/1988 y 3/1988”).
Estas comunicaciones fueron impulsadas por familiares de ciudadanos
argentinos que fueron sometidos a torturas hasta la muerte por
autoridades militares argentinas en junio, julio y noviembre de 1976.
Los autores de las comunicaciones sostenían que la promulgación de la
ley 23.521 y su consecuente aplicación legal a los casos de sus
familiares constituían violaciones del estado argentino de la
Convención contra la Tortura u otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o
Degradantes.
Luego de analizar el contenido de la petición y la respuesta del estado
argentino, el Comité declaró que el planteo era inadmisible ratione
temporis dado que al momento de la sanción de la ley 23.521 la
Convención contra la Tortura no se encontraba en pleno vigor.
Sin embargo, el Comité observó a la República Argentina, por un lado,
que la prohibición de la tortura en el ámbito del derecho internacional
databa de tiempos anteriores a la Convención y, por otro, indicó que la
sanción de la ley de “obediencia debida” era “incompatible con el
espíritu y los propósitos” del tratado.
Dijo el Comité: “Con respecto a la prohibición de la tortura, el Comité
recuerda los principios del fallo del Tribunal Internacional de
Nüremberg y se refiere al artículo 5 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que constituyen ambos normas de derecho
internacional reconocidas por la mayor parte de los Estados Miembros de
las Naciones Unidas, entre ellos la Argentina. Por lo tanto, ya antes
de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura existía una
norma general de derecho internacional que obligaba a los Estados a
tomar medidas eficaces para impedir la tortura y para castigar su
práctica. Ahora bien, parece, que la Ley argentina Nro. 23521 sobre
Obediencia Debida indulta a los reos de actos de tortura perpetrados
durante la ‘guerra sucia’”.
El Comité concluyó su decisión con afirmando:
“El Comité observa con preocupación que fue la autoridad
democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que
promulgó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, esta última
después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la
Tortura y sólo 18 días antes de que esta Convención entrara en vigor.
El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los
propósitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta
manera quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de
tortura, igual que los 39 oficiales militares de rango superior a los
que el Presidente de la Argentina perdonó por Decretode 6 de octubre de
1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles” (sin negrita
en el original).
Esta dura observación del Comité recuerda, entonces, algunos de los
instrumentos fundantes del derecho penal internacional, en virtud de
los cuales la tortura ya estaba reconocida como un crimen de derecho
internacional y ya existía, antes de la Convención, una obligación para
los estados de investigar toda acto de tortura oficial y de sancionar
penalmente a los responsables.
Ciertamente, las leyes 23.492 y 23.521 frustran ese propósito toda vez
que impiden investigar los hechos y dejan impunes a los responsables de
actos de torturas. Resulta paradójico, asimismo, que la última la ley
23.521 se haya basado precisamente en la “obediencia debida”, esto es,
dándole relevancia a (supuestas) órdenes superiores como justificación
de la tortura, contraviniendo de este modo lo que venía afirmándose
claramente (al menos) desde Nüremberg en adelante.
Dado que, como expresaban Burguers y Danelius, el propósito de la
Convención no era crear un crimen nuevo ni introducir una novedad
respecto de la necesidad de investigar y sancionar penalmente ni,
tampoco, sentar un principio original con relación a la exclusión de la
obediencia debida como eximente de responsabilidad, sino reforzar todas
estas reglas, es indudable que los actos legislativos sancionados por
la República Argentina violaron el objeto y fin de la Convención, como
lo señaló el Comité en su decisión.
Esta afirmación del Comité contra la Tortura acerca de que las leyes en
análisis son incompatibles con el espíritu y los propósitos de la
Convención implica observar el incumplimiento de una obligación
internacional del estado argentino, cual es, la que surge del art. 18
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados según la
cual todo estado debe abstenerse de realizar actos en virtud de los
cuales se frustre el objeto y fin de un tratado luego de que lo haya
firmado. Como ya ha sido dicho, la República Argentina no sólo había
firmado la Convención mediante la intervención del Poder Ejecutivo sino
que, a la fecha de las leyes, ya la había aprobado mediante un acto del
Poder Legislativo (ley 23.338) e, incluso, la había ratificado
(nuevamente mediante un acto del Poder Ejecutivo Nacional).
En otras palabras, la República Argentina, al momento de sanción de las
leyes 23.492 y 23.521, ya había realizado todos los actos
institucionales necesarios para manifestar su completa adhesión a la
Convención contra la Tortura, cuyos principios y reglas, como se ha
visto, son incompatibles con la actitud asumida luego al impedir las
investigaciones penales y la imposición de una sanción penal a los
autores de actos de tortura oficial. Claramente, entonces, las leyes
23.492 y 23.521 frustran el objeto y fin de la Convención e implican la
violación de la obligación internacional establecida en el art. 18 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Cabe recordar que también los actos de los órganos judiciales pueden
violar obligaciones asumidas por los estados y comprometer, en
consecuencia, su responsabilidad internacional. Una situación de este
tipo podría producirse si se aplicaran en este caso las leyes 23.492 y
23.521. De todos modos, tales efectos no se derivarán de la presente
resolución dado que, por los que motivos que se vienen exponiendo en
este Capítulo VI, las leyes serán declaradas inválidas.
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