Dictamen del procurador general Esteban Righi - 05/05/2005


 

En su dictamen, que corresponde a la causa en que se investiga la responsabilidad de Julio Héctor Simón en el secuestro y desaparición de José Liborio Poblete y Gertrudis Hlaczik, opinó que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son inconstitucionales.

El procurador general Esteban Righi dictaminó que las leyes de la impunidad "son incompatibles con la Constitución Nacional", justo un día después de que el presidente Néstor Kirchner exhortara a la Corte Suprema de Justicia a dictar sentencia contra las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.

 

S u p r e m a C o r t e:

-I-

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad confirmó el auto de primera instancia que decretó el procesamiento con prisión preventiva de Julio Héctor Simón y amplió el embargo sobre sus bienes, por crímenes contra la humanidad consistentes en privación ilegal de la libertad, doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que, a su vez, concurren materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí (fs. 1/6).

Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario (fs. 45/71) que, denegado (fs. 72/73 vta.), dio origen a la presente queja.

-II-

De la resolución de la cámara de fs. 1/6, surge que se imputa a Julio Héctor Simón -por entonces suboficial de la Policía Federal Argentina- haber secuestrado, en la tarde del 27 de noviembre de 1978, a José Liborio Poblete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de la noche, a la esposa de éste, Gertrudis Marta Hlaczik, así como también a la hija de ambos, Claudia Victoria Poblete, tal como fuera establecido en la causa Nº 17.414, "Del Cerro, Juan A. y Simón, Julio H. s/procesamiento". Todos ellos habrían sido llevados al centro clandestino de detención conocido como "El Olimpo", donde el matrimonio habría sido torturado por distintas personas entre las que se habría encontrado Simón. Allí habrían permanecido unos dos meses, hasta que fueron sacados del lugar, sin tenerse, hasta ahora, noticias de su paradero.

En dicha resolución, el a quo rebatió las objeciones probatorias de la defensa y, respecto del agravio relativo a la no aplicación de la ley 23.521, se remitió a los fundamentos dados en las causas Nº 17.889 y 17.890, resueltas ese mismo día. En cuanto a la calificación legal de la conducta atribuida a Simón, mantuvo la postulada por el juez de primera instancia, con expresa referencia a que aplicaba los tipos penales más benignos, esto es, los que regían con anterioridad al año 1984.

Posteriormente, la cámara declaró inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la defensa contra dicha resolución, con sustento en que la presentación carece del fundamento autónomo que exige el artículo 15 de la ley 48 y no cumple con los recaudos indicados por la Corte en el precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido, expresó que -debido a tal defecto- para una comprensión cabal de la materia en discusión era necesario acudir al expediente principal a fin de determinar la existencia de resoluciones diversas, el contenido de cada una de ellas y las tachas que hacen a la defensa.

-III-

La recurrente, por su parte, invocó los siguientes agravios. En primer lugar, sostuvo que el querellante Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) carecía de legitimación para querellar, de modo que su participación en el proceso habría significado la consagración, por vía judicial, de una acción popular no contemplada en la ley procesal ni susceptible de encontrar amparo en el artículo 43 de la Constitución Nacional, que recepta la protección de los derechos de incidencia colectiva. Postuló, en consecuencia, la nulidad absoluta de todo lo actuado con intervención de esa supuesta parte.

Solicitó además la aplicación del beneficio otorgado por la ley 23.521, norma de la cual postuló su validez constitucional citando la doctrina del caso publicado en Fallos: 310:1162. Al respecto, sostuvo que las leyes 23.492 y 23.521 revestían la condición de leyes de amnistía, de muy larga tradición entre nosotros, y que por el alto propósito que perseguían (la concordia social y política) no eran susceptibles de ser declaradas inconstitucionales. Agregó que de ello derivaba el carácter no justiciable del tema analizado, pues al Poder Judicial no le es dado, en los términos de los artículos 75, incisos 12 y 20, juzgar sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los demás poderes del Estado.

Por último, cuestionó que los jueces hayan receptado el Derecho de Gentes de un modo que lesionaba las garantías de la ley penal más benigna, el principio nullum crimen nulla poena sine lege y, concretamente, la prohibición de aplicación de leyes ex post facto. Adujo que se aplicó retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -aprobada por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley 24.820- con la consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripción de la acción y de la pena. Agregó la recurrente que no se puede restar significación a la validez inalterable de la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por la comunidad internacional (artículo 4 de la ley 23.313).

-IV-

En el dictamen que antecede a éste, a fs. 111/133, mi predecesor en el cargo se pronunció a favor de la legitimación del C.E.L.S. para querellar y de la nulidad e inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto impidan, cada una por sus efectos propios, el juzgamiento y eventual castigo de las graves violaciones de los derechos humanos llevadas a cabo por los miembros del gobierno de facto que usurpó el poder el 24 de marzo de 1976, y el personal militar subalterno.

Debido a la trascendencia de la materia, además de tener por reeditados los fundamentos jurídicos que contiene el dictamen que antecede, estimo pertinente la oportunidad para introducir, en parte, nuevas perspectivas sobre el problema. En esencia, de todas maneras, me remito a los argumentos que esta Procuración General ya hizo valer en las dos ocasiones anteriores y que constituyen por sí solos razón suficiente para fundamentar, con el alcance mencionado, la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 (fs. 111/133 y causa A 1391, XXXVIII "Astiz, Alfredo y otros por delitos de acción pública", dictamen del 29 de agosto de 2002).

Como es sabido, para resolver si leyes cualesquiera tienen validez dentro de un sistema normativo debe analizarse, al menos y como primer paso básico, si al momento de su sanción se encontraban en vigencia normas de jerarquía superior que vedaran al órgano que las dictó, la competencia para regular esa materia. Ese examen, aplicado al caso que nos ocupa, arroja por resultado que el Congreso de la Nación no tenía competencia para dictar las leyes 23.492 y 23.521, pues ya para la época de su sanción se hallaban vigentes en el derecho interno normas de jerarquía superior, que vedaban al Congreso la posibilidad de dictar leyes cuyo efecto fuera impedir la persecución penal de graves violaciones a los derechos humanos, como las que son investigadas en autos.

Estas normas son, por un lado, los artículos 29, 108 y 116 de la Constitución de la Nación Argentina y, por el otro, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sólo por razones de conveniencia expositiva, me ocuparé en primer lugar de este último aspecto, para luego pasar a confrontar las conclusiones obtenidas con las que derivan de las cláusulas citadas de la Constitución argentina.

-V-

No es mi intención reiterar conceptos relativos a la evolución experimentada por el derecho internacional de los derechos humanos a partir de 1948; que han sido ya reseñados suficientemente en las sentencias de primera y segunda instancia y en el dictamen precedente. Pero sí quisiera reconstruir, como punto de partida de las consideraciones que efectuaré, la secuencia de antecedentes normativos y jurisprudenciales que sustentan la tacha de inconstitucionalidad con base en las convenciones mencionadas. Estos son:

1) Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 29 de diciembre de 1986 y el 4 de junio de 1987, respectivamente. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue ratificada por la República Argentina en el año 1984.

2) Esto significa que para la época en la que ambas leyes fueron sancionadas ya se hallaba vigente, como parte integrante del orden jurídico nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 1.1 establece la obligación de los Estados parte de respetar los derechos reconocidos en ella (obligación de respeto) y garantizar su pleno y libre ejercicio (obligación de garantía).

3) El contenido de la obligación de garantía fue definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primer caso que inauguró su competencia contenciosa ("Velásquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988).

Allí, en línea con la doctrina y la praxis del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana explicó que: "La segunda obligación de los Estados Partes es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (de los párrafos 166 y 167).

4) El alcance de la obligación de garantía fue precisado luego en "Barrios Altos", pronunciamiento en el que la Corte Interamericana declaró que el deber de investigar y sancionar implicaba la prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder impunidad a los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, entendidas éstas como aquellas que contravienen derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional (caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001).

En ese precedente el tribunal internacional expresó: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (párr. 41).

Luego de reiterar que disposiciones de esa naturaleza violan las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2, y las que surgen de los artículos 8 y 25 de la Convención, la Corte Interamericana expresó que, en consecuencia, "...carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú" (párr. 44).

5) En el caso "Ekmekdjián" (Fallos: 315:1492), resuelto el 7 de julio de 1992, V.E. modificó el criterio que había mantenido invariable desde el precedente "Martin" (Fallos: 257:99), y sostuvo que en virtud del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -ratificada por la República Argentina en 1972 y en vigor desde 1980- las normas contractuales internacionales que integran el orden jurídico nacional (artículo 31 de la Constitución) poseen primacía por sobre las leyes nacionales y cualquier otra norma interna de rango inferior a la Constitución Nacional.

En palabras de la Corte: "Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'" (párr. 18).

6) Esta doctrina se consolidó durante la primera mitad de los años noventa (Fallos: 316:1669 y 317:1282) y fue un importante antecedente para la reforma constitucional del año 1994, que estableció expresamente la supremacía de los tratados internacionales por sobre las leyes nacionales y confirió rango constitucional a los pactos internacionales en materia de derechos humanos mencionados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución nacional.

7) Por fin, V.E. ha sostenido, en diversos precedentes, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para el Estado argentino cuando interpreta la Convención, pues el constituyente le ha conferido jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inciso 22), es decir, tal como la Convención rige efectivamente en el ámbito internacional considerando la interpretación que hace de sus normas el órgano internacional encargado de su aplicación, y al cual la República Argentina le ha reconocido expresamente competencia para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención (Fallos: 315:1492; 318:514; 319:3148; 321:3555).

8) La doctrina sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos" fue reiterada en los casos "Trujillo Oroza - Reparaciones", sentencia del 27 de febrero de 2002 (párr. 106); "Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia", sentencia del 9 de septiembre de 2003 (párr. 6 y 7); "Maritza Urrutia", sentencia del 27 del noviembre de 2003 (párr. 126); "Molina Theissen", sentencia del 4 de mayo de 2004 (párr. 84); "19 Comerciantes", sentencia del 5 de julio de 2004 (párr. 175 y 262); "Hermanos Gómez Paquiyaurí", sentencia del 8 de julio de 2004 (párr. 232); "Tibí", sentencia del 7 de septiembre de 2004 (párr. 259); "Masacre Plan de Sánchez", sentencia del 19 de noviembre de 2004 (párr. 95 y ss.); "Carpio Nicolle y otros", sentencia del 22 de noviembre de 2004 (párr. 126 y ss.); "Hermanas Serrano Cruz", sentencia del 1º de marzo de 2005 (párr. 168 y ss.) y "Huilca Tecse", sentencia del 3 de marzo de 2005 (párr. 105 y ss.).

Como lógica consecuencia de las afirmaciones precedentes resulta que para la época en que fueron sancionadas las leyes de punto final y de obediencia debida, normas de jerarquía supralegal prohibían el dictado de disposiciones cuyo efecto fuera impedir la investigación y eventual sanción de graves violaciones de los derechos humanos, como las que son juzgadas en autos, y que, en esa medida, ambas leyes eran, ya por ese entonces, inconstitucionales.

-VI-

1) Consecuentemente, de lo que se trata, en este caso, es de considerar de aplicación retroactiva la jurisprudencia de V.E. relativa al orden de prelación de las normas que integran el orden jurídico nacional (artículo 31 de la Constitución), y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo que respecta a la interpretación del contenido del artículo 1.1 de la Convención- lo que no está alcanzado por la prohibición de retroactividad de la ley penal (cf. Jakobs, Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1995, ps. 126 y ss.; Roxin, Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, ps. 165 y ss. Asimismo, Fallos: 196:492; 291:463; 310:1924; 313:1010; 315:276).

2) Dado que ambas leyes de impunidad privaron a las víctimas de su derecho a obtener una investigación judicial en sede criminal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el último gobierno militar, ellas no sólo son incompatibles con el artículo 1.1 de la Convención, sino que constituyen también una violación de las garantías judiciales (artículo 8) y del derecho a la protección judicial (artículo 25), tal como lo estableció la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al tratar el caso argentino en su Informe Nº 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina).

3) Además, en la misma medida y por las mismas razones expresadas en relación con la Convención, las leyes 23.492 y 23.521 son también contrarias al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, también vigente en el derecho interno al tiempo de sanción de esas leyes, por cuyos artículos 2.1 y 14.1 el Estado asumió la obligación de garantía y la protección de las garantías judiciales a las que se refieren los artículos 1.1. y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que deben ser interpretados en consonancia.

En las Observaciones Finales al informe presentado por la Argentina de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1995, el Comité señaló que la ley de obediencia debida, la ley de punto final y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los artículos 2 y 9 del Pacto. (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 5/04/95, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, párr. 144-165).

Asimismo, la obligación de investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos humanos fue afirmada recientemente por el Comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº 31 del 29 de marzo de 2004. En línea con la doctrina de "Barrios Altos", dicho órgano sostuvo en esa oportunidad que "en los casos en que algún funcionario público o agente estatal haya cometido violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto a los que se hace referencia en este párrafo -tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, las privaciones de vida sumarias y arbitrarias y las desapariciones forzadas- los Estados parte de que se trate no podrán eximir a los autores de responsabilidad jurídica personal, como ha ocurrido con ciertas amnistías y anteriores inmunidades. Además, ningún cargo oficial justifica que se exima de responsabilidad jurídica a las personas a las que se atribuya la autoría de estas violaciones. También deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en la obediencia a órdenes superiores o los plazos de prescripción excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables tales prescripciones" (Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en la 2187a sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004, ps. 17 y 18).

Sólo me queda mencionar que ni la secuencia de antecedentes normativos e interpretativos que he traído a colación, ni el resultado al que conduce su combinación, son fruto de la casualidad, sino la lógica y previsible consecuencia de un proceso de evolución de la conciencia jurídica universal, que se ha puesto también de manifiesto en la decisión de la sociedad argentina de conferir en el año 1994 jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos (entre otros) y la posterior derogación (ley 24.592) y anulación (ley 25.779) de ambas leyes de impunidad. Es en el marco de este nuevo paradigma valorativo que se impone la revisión de los argumentos sobre los que se sustentó la decisión en el precedente de Fallos: 310:1162 (cf. fs. 120 del dictamen que antecede).

-VII-

Sin perjuicio de lo anterior, también participo de la opinión de que las leyes 23.492 y 23.521 eran -y son- incompatibles con diversas cláusulas de la Constitución Nacional.

1) El punto de partida lo constituye el argumento concebido por V.E. y esta Procuración en torno al artículo 29 de la Constitución nacional. De acuerdo con la doctrina sentada en los precedentes de Fallos: 234:16 y 247:387 (y parcialmente Fallos: 309:1689) -que, insisto, comparto-, los términos enfáticos con que está concebida esa cláusula constitucional y la nulidad insanable con que se fulmina a los actos que describe implican una restricción a la facultad del Congreso de conceder amnistías. Concretamente, en esos precedentes se dijo que la concesión y el ejercicio de las facultades extraordinarias proscriptas en esa cláusula quedaban fuera de la potestad legislativa de amnistiar, pues la vigencia de ese precepto constitucional se vería afectada si, una vez realizados, el Congreso pudiera perdonar los hechos que allí son condenados tan enfáticamente.

Esta doctrina, vale mencionarlo, fue también invocada en los fundamentos del proyecto de ley del Poder Ejecutivo que luego sería sancionada como ley 23.040, por la cual se derogó por inconstitucional y se declaró insanablemente nula la ley de amnistía del último gobierno de facto (ley 22.924) y, más recientemente, en el debate parlamentario de la ley 25.779, las referencias al artículo 29 de la Constitución Nacional entraron nuevamente en escena como parte de los fundamentos relativos a la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Además, esta doctrina ya había sido puesta de manifiesto antes por Marcelo Sancinetti, primero en "Derechos Humanos en la Argentina Post-Dictatorial", Lerner, Buenos Aires, 1988, luego en Sancinetti-Ferrante, "El derecho penal en la protección de los derechos humanos", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, y, por último, en "Las leyes argentinas de impunidad y el artículo 29 de la Constitución de la Nación Argentina", en: Libro de Homenaje a Enrique Bacigalupo, t. 1, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 811.

2) Pienso también que un desarrollo consecuente del criterio interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores, debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder público son susceptibles de ser amnistiados o perdonados, pues sería un contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio de ese poder, pero que sí podrían serlo los delitos por los que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestos a merced de quienes detentaron la suma del poder público. Ello tanto más cuanto que los claros antecedentes históricos de la cláusula constitucional demuestran que el centro de gravedad del anatema que contiene -y que es, en definitiva, el fundamento de la prohibición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el constituyente ha querido desterrar- no es sólo el ejercicio de la suma del poder público en sí mismo, sino también el avasallamiento de los derechos fundamentales que son habitualmente la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal como lo enseña la experiencia histórico-política universal y local. Es que estos ilícitos rara vez son cometidos de propia mano por quienes detentan de forma inmediata la máxima autoridad, sino con la intervención de personas que, prevaliéndose del poder público o con su aquiescencia, se erigen en la práctica en señores de la vida y la muerte de sus conciudadanos, precisamente la situación que condena el artículo 29 de la Constitución nacional.

En definitiva, se postula que es materialmente equivalente amnistiar la concesión y el ejercicio de la suma del poder público que amnistiar los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio, porque son sus efectos los que el constituyente ha querido evitar para los argentinos. Conceder impunidad a quienes cometieron los delitos por los que "la vida, el honor o la fortuna de los argentinos" quedaron "a merced de gobiernos o persona alguna" representa la convalidación del ejercicio de esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29 de la Constitución nacional la concesión de la suma del poder público y su ejercicio se hallan proscriptos, y no son amnistiables, los delitos concretos en los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo (cf. Sancinetti-Ferrante, op. cit., ps. 282/283).

3) Ello sentado, sólo me queda realizar las siguientes precisiones y aclaraciones.

En primer lugar, para la decisión del tema en debate carece de relevancia que las leyes sean o puedan ser clasificadas como leyes de amnistía en sentido estricto. Lo decisivo no es la denominación, sino los efectos contrarios que esas leyes tienen respecto de las previsiones, en cada caso, del Derecho internacional de los derechos humanos y de la Constitución de la Nación Argentina. Las consecuencias han sido claras: las leyes han impedido el cumplimiento del deber de garantía sobre el que se expuso antes, y han transgredido los límites del artículo 29 de la Constitución nacional. Desde este punto de vista, la clasificación de las leyes como "amnistías" o no, tiene únicamente valor académico. Lo importante es que por contraponerse con normas de carácter superior y ser dictadas sin competencia material, son leyes inválidas. En particular, con ello se está diciendo que el artículo 29 de la Constitución nacional debe interpretarse, a la luz de la doctrina del Tribunal, en el sentido de que implica un límite constitucional al dictado de una amnistía o cualquier otra clase de perdón, como quiera que designe el Congreso a la ley por la que se pretenda consagrar la impunidad.

4) Debe quedar claro que no se pretende poner en debate los límites del tipo penal constitucional que el artículo 29 contiene con relación a los legisladores que concedieren la suma del poder público; es decir, que en modo alguno se trata de extender analógicamente el alcance de esa prohibición a otras personas y conductas, en contradicción con el principio de legalidad material (artículo 18 de la ley fundamental). Por el contrario, se ha explicado que la doctrina de los precedentes de Fallos: 234:16 y 247:387 presupone que, además de consagrar un tipo penal, el artículo 29 de la Constitución nacional impone un límite a la potestad legislativa de amnistiar. Es el alcance de esta restricción el que se ha precisado en este dictamen, y es en la infracción de ese límite que se ha sustentado la inconstitucionalidad de las normas. Por ello, no es posible objetar los razonamientos de índole analógica que he efectuado, con fundamento en el sentido histórico-político de esa cláusula constitucional, para precisar las conductas que quedan fuera de la potestad de amnistiar o perdonar.

5) Está claramente demostrado por la resolución del juez de primera instancia y por la decisión de la Cámara que hechos investigados en autos fueron llevados a cabo en el contexto de las graves violaciones de los derechos humanos perpetrados por la última dictadura militar, que usurpó los poderes del estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983. Las características centrales y la metodología utilizada para consumar dichas violaciones masivas de los derechos humanos han sido claramente expuestas por V.E. en la sentencia publicada en Fallos: 309:1689. En ese pronunciamiento, que revisó la sentencia dictada por el pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en el juicio llevado a cabo contra la junta militar que usurpó el poder el 24 de marzo de 1976 y las dos juntas militares subsiguientes, se describió acabadamente el modo en que esos gobiernos de facto ejercieron el poder.

Esa metodología consistió, principalmente, en la captura de sospechosos de poseer vínculos con actividades contrarias al régimen, en su encierro en centros clandestinos de detención, en la aplicación de tortura a los detenidos con el objeto de recabar información y su sometimiento a condiciones de vida inhumanas. Este procedimiento de aprehensión, tortura y detención en sitios clandestinos generalmente concluía con la eliminación física de los aprehendidos, quienes en algunas ocasiones eran puestos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional. Estas acciones criminales fueron desplegadas clandestinamente, para lo cual los agentes estatales ocultaban su identidad y mantenían incomunicados a los detenidos, negando también a los familiares la información acerca del secuestro, lugar de alojamiento y suerte final de sus seres queridos (cf. Fallos: 309:1689; asimismo, Informe de la C.O.N.A.D.E.P., del 20 de septiembre de 1984).

A partir de estos antecedentes, es indudable que durante los años 1976 a 1983 se vivió en nuestro país la situación de concentración de poder y avasallamiento de los derechos fundamentales condenada enfáticamente por el artículo 29 de la Constitución nacional (cf. Fallos: 309:1689; debate parlamentario de la sanción de la ley 23.040, por la que se derogó la ley 22.924; más recientemente, en los fundamentos del proyecto y el debate de la ley 25.779).

Por consiguiente, no cabe entender los hechos del caso sino como una manifestación más del ejercicio arbitrario de poder por el que el último gobierno de facto puso los derechos más fundamentales de los ciudadanos a su merced y de las personas que en su nombre actuaban. Procede entonces concluir que las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales, en tanto por su intermedio se pretenda conceder impunidad a quien es imputado como uno de los responsables de la desaparición forzada y de las torturas de las que habría sido víctima el matrimonio Poblete-Hlaczik.

6) No quisiera finalizar, sin destacar una circunstancia que ha sido puesta ya de manifiesto en el dictamen anterior de esta Procuración, y es que ni el artículo 29 de la Constitución, ni la obligación de garantía que ha asumido convencionalmente nuestra Nación se oponen a un razonable ejercicio de los poderes estatales para disponer la extinción de la acción y de la pena, acorde con las necesidades políticas del momento histórico, en especial cuando median circunstancias extraordinarias.

La propia Corte Interamericana, por intermedio del voto de uno de sus magistrados, ha reconocido que, en ciertas circunstancias, bien podría resultar conveniente el dictado de una amnistía para el restablecimiento de la paz y la apertura de nuevas etapas constructivas en la vida, en el marco de "un proceso de pacificación con sustento democrático y alcances razonables que excluyen la persecución de conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda...". Sin embargo, como a renglón seguido también lo expresa esa Corte, "esas disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos, que significan un grave menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad" (cf. "Barrios Altos", voto concurrente del Juez García Ramírez, párr. 10 y 11).

En suma, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción de la acción penal y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta y que su alcance halla límites materiales en el artículo 29 de la Constitución Nacional y en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por consiguiente, estas normas y las relativas a la potestad de legislar y amnistiar, todas de jerarquía constitucional, no se contraponen, sino que se complementan.

Estas consideraciones ponen de manifiesto, que la obligación de investigar y sancionar que nuestro país -con base en el derecho internacional- asumió como parte de su bloque de constitucionalidad en relación con las graves violaciones a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad, no ha hecho más que reafirmar una limitación material a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional.

-VIII-

La ley 23.521 (ley de obediencia debida) presenta un vicio adicional. En su artículo 1 pretende establecer -a través de presunciones iuris et de iure- cómo deberían ser reconstruidas situaciones de hecho, al disponer que determinadas personas, en determinadas circunstancias, obraron justificadamente. No obstante, la Constitución Nacional, en tanto otorga competencia sólo al Poder Judicial -y no al Legislativo- para determinar la reconstrucción de cómo sucedieron los hechos concretos que acarrean consecuencias jurídicas y cuáles son aplicables (lo cual, en abstracto sí es determinado por el Poder Legislativo por medio de leyes) implica una negación de la competencia del Congreso para tomar decisiones de esa índole. Ello se deriva de los artículos 108 y 116 de la Constitución Nacional, en tanto estatuyen como atribución privativa del Poder Judicial "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación".

Por ello, con el dictado de la ley 23.521 el Congreso invadió competencias del Poder Judicial, violando las salvaguardas de la división de poderes, arrogándose potestades que no le fueron otorgadas y, por lo tanto, dictando normas inválidas.

Si la falta de competencia del Congreso no se duda para la situación de signo contrario, es decir, para la pretensión del Congreso de dictar leyes que impongan castigos sin juicios a un grupo de personas o personas determinadas -lo que en el derecho constitucional estadounidense se conoce como la prohibición de emitir un "Bill of Attainder", es decir, una ley emitida por el Poder Legislativo, que inflinge penas sin un juicio llevado a cabo por el Poder Judicial (cf. artículo I, Sección 9, parágrafo 3, de la Constitución de los Estados Unidos de América; Willoughby, The Constitution of the United States, New York, 1910, Vol. II, p. 801; Corte Suprema de Estados Unidos, Cummings v. Missouri, 1866)- no puede dudarse que el Congreso tampoco puede eximir, sin juicio de responsabilidad, a un grupo de personas, indicando que actuaron justificadamente. La evaluación de la existencia de una situación fáctica que se subsume en una causa de justificación reconocida por el derecho es tarea del Poder Judicial, no del Legislativo, de la misma manera que lo es la evaluación de la existencia de una conducta conminada con pena.

Ese avasallamiento de competencias tiene un carácter más lesivo que una verdadera amnistía, ya que ésta, al menos, y en tanto no sea prohibida, no tiene el valor simbólico de declarar que no hubo ilícitos, pues tan sólo se limita a comunicar que, si los hubo, es preferible prescindir de su persecución. Sin embargo, cuando el Congreso, mediante una supuesta ley de amnistía, establece de manera irrefutable que no existió un ilícito (porque el hecho típico está justificado por una causa de justificación reconocida por el derecho) no sólo se arroga la función de juzgar hechos particulares, que es privativa del Poder Judicial, sino que comunica un plus respecto del simbolismo de la amnistía. En efecto, la ley 23.521 no se limita a decir que los hechos no deben ser juzgados, sino que se pronuncia en el sentido de un juicio, pues predica que los hechos fueron lícitos, no antijurídicos, que fueron justificados.

Así la ley 23.521 también es inconstitucional por invadir esferas de competencia del Poder Judicial en violación a los artículos 1, 108 y 116 de la Constitución nacional.

-IX-

El recurrente ha objetado que sería contrario al principio de legalidad material, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, tomar en consideración una figura delictiva no tipificada en la legislación interna, como la desaparición forzada de personas, y así también aplicar al caso normas internacionales relativas a los crímenes de lesa humanidad y su imprescriptibilidad que no habrían estado vigentes para el Estado argentino al momento del hecho.

1) Por lo tanto, la primera cuestión a resolver consiste en establecer si para la época de los hechos investigados el delito de desaparición forzada de personas se hallaba tipificado en nuestra legislación interna, y, asimismo, si para ese entonces existía ya una norma internacional vinculante para el Estado argentino que atribuyera condición de crimen de lesa humanidad a ese comportamiento. Al respecto, debo adelantar que comparto en un todo el punto de vista que esta Procuración ha venido sosteniendo en relación con estas cuestiones (cf. causa V. 2, XXXVI, dictamen del 23 de agosto de 2001; A 1391, XXXVIII "Astiz, Alfredo y otros por delitos de acción pública", dictamen del 29 de agosto de 2002; M. 960, XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación", dictamen del 3 de octubre de 2002, y dictamen de fs. 111/133).

Por desaparición forzada de personas se entiende en derecho penal internacional la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal es la formulación adoptada por el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por ley 24.556-, que no hizo más que receptar en esa medida la noción que con anterioridad era ya de comprensión general en el derecho internacional de los derechos humanos (cf., asimismo, en igual sentido, la caracterización que contiene el artículo 7, inciso "i", del Estatuto de Roma).

Una vez establecido el alcance de este delito, corresponde concluir que la desaparición forzada de personas ya se encuentra -y se encontraba- tipificada en distintos artículos del Código Penal argentino. Pues no cabe duda de que el delito de privación ilegítima de la libertad contiene una descripción típica lo suficientemente amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de privación de la libertad que son denominados "desaparición forzada de personas". Se trata, simplemente, de reconocer que un delito de autor indistinto como la privación ilegítima de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de la falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta todos los elementos que caracterizan a una desaparición forzada. Esto significa que la desaparición forzada de personas, al menos en lo que respecta a la privación de la libertad que conlleva, ya se encuentra prevista en nuestra legislación interna como un caso específico del delito -más genérico- de los artículos 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, que se le enrostra al imputado.

Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para otro delito en la legislación interna. Se trata de reconocer la relación de concurso aparente existente entre ambas formulaciones delictivas, y el carácter de lesa humanidad que adquiere la privación ilegítima de la libertad -en sus diversos modos de comisión- cuando es realizada en condiciones tales que constituye una desaparición forzada.

2) En cuanto a la vigencia temporal, también coincido con el criterio sostenido por esta Procuración. Parece claro que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que, para la época de los hechos imputados, el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como un crimen contra la humanidad.

Es que la expresión desaparición forzada de personas no es más que el nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos fundamentales, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948).

En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas expresó que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad". También señaló que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar". (cf. caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, cf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

Ya en la década de los años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se habían ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su investigación (resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolución. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Asimismo, Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cf. caso Velásquez Rodríguez, precedentemente citado, parr. 152).

También la Asamblea General de las Naciones Unidas incorporó al Preámbulo de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978... se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de personas... y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias".

3) Fue precisamente en el marco de esas denuncias, que la Comisión Interamericana elaboró el "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde describió el contexto institucional durante el período del último gobierno militar, haciendo expresa mención al fenómeno de los desaparecidos y a la comprobación de graves y numerosas violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos antecedentes que la comunidad internacional resolvió establecer una instancia internacional frente al problema de las desapariciones y creó en el año 1980, en el ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias que aún hoy continúa en funciones.

Finalmente, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, en su artículo 1.1, prevé que "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos" y constituye, asimismo, "una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

4) Todos estos antecedentes -lo mismo que los que se mencionarán seguidamente para las torturas- son el resultado, a la vez que la demostración de un proceso de transformación de la conciencia jurídica universal fruto de los horrores de la segunda guerra mundial, del cual la República Argentina fue un partícipe activo desde sus albores, y que se materializó en la progresiva conformación de un corpus juris de carácter imperativo con sustento, primero, en el derecho consuetudinario internacional, y luego también contractual. En este contexto la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal. En otras palabras: una manifestación más del proceso de codificación del preexistente derecho internacional no contractual.

En conclusión, ya en la década de los años setenta, esto es, en el momento de los hechos investigados, el orden jurídico interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no sólo estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto, el derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la República Argentina en su proceso de creación, sino también porque, de conformidad con la opinión de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional más autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los hechos el carácter de derecho universalmente válido (ius cogens).

A la vez, ello significa que aquellos tipos penales, en cuyas descripciones pudiera subsumirse la privación de la libertad que acompaña a toda desaparición forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional -la condición de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica- en virtud de una normativa internacional que las complementó.

-X-

1) Si bien no se mencionó expresamente al crimen de tortura en la definición de "crímenes contra la humanidad" en el artículo 6, inciso "c", del Estatuto del Tribunal de Nüremberg (del 8 de agosto de 1945), fue considerado en ese proceso como incluido dentro de la expresión "otros actos inhumanos". Posteriormente, fue incluido expresamente en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado (del 20 de diciembre de 1945) que sentó las bases para el juzgamiento de los crímenes cometidos en las cuatro zonas de ocupación que no ingresaron en la competencia del Tribunal de Nüremberg. El artículo II de esa ley mencionaba a "...el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, las violaciones u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, violen o no estos actos las leyes nacionales de los países donde se perpetran".

La prohibición de la tortura fue reiterada luego en los diversos instrumentos internacionales sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos humanos que surgieron con posterioridad a la segunda guerra mundial. También se afirmó esa prohibición en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la resolución 2.200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, y poco después, en 1969, al aprobarse la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica), en cuyo artículo 5 se dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (5.1) y que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (5.2).

2) Unos años más tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas insistió con la prohibición de la tortura mediante la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", resolución 3452 (XXX) del 9 de diciembre de 1975, en la que aporta una definición de tortura similar a la que más adelante quedará incorporada a la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" (1984). En su artículo 1 establece: "A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras". Ya en la propia definición de tortura se condena la participación de funcionarios del Estado, lo que indica claramente una de las características que ha tenido históricamente la práctica de la tortura: la de estar vinculada a la actividad estatal.

En el artículo siguiente se califica a la tortura y a todo otro trato o pena cruel, inhumano o degradante como "...una ofensa a la dignidad humana..." que "...será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos". A su vez, el artículo 3 establece que "Ningún Estado permitirá o tolerará tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" y que "no podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación...".

En la Declaración también se afirma el deber de investigar toda denuncia de aplicación de torturas o de otros tratos o penas crueles o inhumanos por parte de un funcionario público o por instigación de éste (artículo 8), investigación que debe promoverse incluso de oficio en caso que haya motivos razonables para entender que se usaron tales prácticas. Se expresa, asimismo, que todo Estado "asegurará" que los actos de tortura constituyan delitos conforme a la legislación penal (artículo 7) y que el funcionario público que aparezca como culpable de la aplicación de torturas deberá ser sometido a un proceso penal (artículo 10).

Esta Declaración es un antecedente de las convenciones que años más tarde se celebraron con relación a la tortura tanto a nivel universal como regional.

3) En efecto, la extensión de la utilización de la tortura por parte de agentes estatales o personas bajo su control en la represión política llevó a que se insistiera con la prohibición de esa práctica. En este sentido, además de las diversas declaraciones y pronunciamientos al respecto, cabe destacar la adopción de la "Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" (aprobada por Argentina por ley 23.338 del 30 de julio de 1998), adoptada por consenso por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Res. 39/46). En dicha Convención se definió a la tortura en términos similares a los expresados en la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" de 1975. Mediante esta Convención, además de constituirse el Comité contra la Tortura -con facultad de recibir, solicitar y analizar informes sobre la práctica de la tortura-, se insistió en la necesidad de la sanción penal de los responsables de la aplicación de torturas, en la inadmisibilidad de la invocación de órdenes superiores como justificación de la tortura ni de la existencia de circunstancias excepcionales, como inestabilidad política interna (artículos 2 y 4). Asimismo, fueron establecidas reglas para permitir la extradición de los acusados de tortura y se afirmó la jurisdicción universal para la persecución penal de este delito (artículos 8 y 5.2). A través de esta Convención, en síntesis, se reiteró la prohibición de la tortura y la necesidad de que los responsables no queden sin sanción penal.

4) Para insistir en que no se creó un crimen nuevo, puede citarse la autorizada opinión de Burgers y Danelius (el primero fue presidente del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas en la Convención y el segundo el redactor de su borrador final), quienes "...En su manual acerca de la Convención sobre la tortura (1984) ... escribieron en la p. 1: 'Muchas personas presumen que el principal objetivo de la Convención es prohibir la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Esta presunción no es correcta en cuanto implicaría que la prohibición de estas prácticas está establecida bajo el derecho internacional por la Convención solamente y que la prohibición será obligatoria como una regla del derecho internacional sólo para aquellos estados que se han convertido en partes en la Convención. Por el contrario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas arriba mencionadas ya están prohibidas bajo el derecho internacional. El principal objetivo de la Convención es fortalecer la prohibición existente de tales prácticas mediante una cantidad de medidas de apoyo" (cf. voto de Lord Millet en "La Reina c/Evans y otro y el Comisionado de Policía de la Metrópolis y otros ex parte Pinochet", en "Suplemento Especial de Derecho Constitucional. Caso Pinochet", La Ley, Buenos Aires, 11 de septiembre de 2000, p. 107).

5) A nivel regional se firmó el 9 de diciembre de 1985 la "Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura" (aprobada por la República Argentina el 29 de septiembre de 1998 mediante ley 23.952), que recogió principios similares a los contemplados en la Convención recién aludida como la obligación de "...prevenir y sancionar la tortura" (artículo 1), la inadmisibilidad de la eximición de responsabilidad penal basada en haber recibido órdenes superiores (artículo 4) o de su justificación en razón de existir inestabilidad política interna, conmoción interior, etc. (artículo 5). Asimismo, se establecen pautas para facilitar la extradición de las personas acusadas y la obligación de perseguir penalmente los casos de tortura, incluso los cometidos fuera de lugares sometidos a su jurisdicción cuando el presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción y no proceda a extraditarlo (artículo 12).

En los considerandos de dicha Convención se reafirmó que "...todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos".

6) En el pedido de extradición de Augusto Pinochet por parte del Reino de España se destacó que la prohibición de la tortura tiene su fuente en el derecho internacional consuetudinario, vigente mucho antes de la sanción de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes el 10 de diciembre de 1984, y se reiteró en varios pasajes la jerarquía de ius cogens de esas normas consuetudinarias: "...el uso sistemático de tortura en una gran escala y como un instrumento de política de estado se habían unido a la piratería, crímenes de guerra y crímenes contra la paz como un crimen de jurisdicción universal mucho antes de 1984. Considero que ya lo había hecho para el año 1973" (cf. voto de Lord Millet, fallo cit., p. 107).

7) En suma, por las mismas razones expresadas en el acápite anterior, queda claro que para la época en que los hechos investigados tuvieron lugar, la prohibición de la tortura formaba parte ineludible del derecho imperativo dirigido tanto a los Estados como, personalmente, a los funcionarios estatales. En otras palabras, la utilización de la tortura como práctica oficial comprometía la responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad individual de quienes la ejecutaran frente al derecho de gentes. Y también respecto de este delito hay que concluir que los tipos penales del Código Penal que lo contienen (artículo 144ter de la ley 14.616) habían ya adquirido por entonces un atributo adicional -la condición de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica- en virtud de la normativa internacional, vinculante para la República Argentina, que los complementó.

-XI-

Queda ahora por abordar la cuestión de si los hechos del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser aún perseguidos penalmente o si, por el contrario, la acción penal para ello está prescripta por el transcurso del tiempo. Desde ya adelanto opinión en el sentido de que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos en virtud de normas del derecho internacional de los derechos humanos que integran nuestro derecho positivo interno.

1) Es que habiéndose establecido que, ya para la época en que fueron ejecutadas, la desaparición forzada de personas y las torturas eran consideradas crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos, vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta Procuración General y la mayoría de la Corte en el precedente publicado en Fallos: 318:2148 y, recientemente, en la causa "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros", sentencia del 24 de agosto de 2004", consid. 21 y siguientes.

Como se señaló en el dictamen de fs. 111/133, son numerosos los instrumentos internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación de esta convicción lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a la recepción convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente asociada a la noción de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Sean mencionados, entre ellos, la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la O.N.U., del 3 de diciembre de 1973; la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).

2) Es sobre la base de estas expresiones y prácticas concordantes de las naciones que tanto esta Procuración como V.E. han afirmado que la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la década de 1970, reconocida por la comunidad internacional como un atributo de los crímenes contra la humanidad en virtud de principios del derecho internacional de carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el Estado argentino. Así lo ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse en relación con un hecho ocurrido durante el último conflicto bélico mundial, oportunidad en la cual enfatizó que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de los Estados sino de los principios del ius cogens del derecho internacional, y que en tales condiciones no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 y causa A 533, XXXVIII, "Arancibia Clavel", citada).

3) En el marco de esta evolución, una vez más, la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro país en virtud de normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos. Por lo demás, sin perjuicio de la existencia de esas normas de ius cogens, cabe también mencionar que para la época en que tuvieron lugar los hechos, el Estado argentino había contribuido ya a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, consid. 88 y ss., y causa A 533, XXXVIII, "Arancibia Clavel", citada, consid. 31).

4) Establecido entonces que el principio de imprescriptibilidad tiene, con relación a los hechos de autos, sustento en lex praevia, sólo queda por analizar si, de todos modos, se vulneraría el principio de legalidad por no satisfacer esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta. Al respecto, adelanto que comparto la respuesta que esta Procuración dio a estos interrogantes a fs. 111/133.

En primer lugar, estimo que no puede predicarse que aquello en lo que consiste una desaparición forzada de personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo por la normativa originada en la actividad de las naciones, su práctica concordante y el conjunto de decisiones de los organismos de aplicación internacionales; máxime cuando, como ya fue expuesto, el tipo en cuestión no es más que un caso específico de privación ilegítima de la libertad, conducta ésta contenida desde siempre en nuestra legislación penal. Estas consideraciones valen tanto más para el delito de torturas, que se halla previsto desde siempre en los artículos 144 tercero y siguientes.

5) En cuanto a su condición de lesa humanidad y su consecuencia directa, la imprescriptibilidad, no puede obviarse que el principio de legalidad material no proyecta sus consecuencias con la misma intensidad sobre todos los campos del derecho penal, sino que ésta es relativa a las particularidades del objeto que se ha de regular. En particular, en lo que atañe al mandato de certeza, es un principio entendido que la descripción y regulación de los elementos generales del delito no necesitan alcanzar el estándar de precisión que es condición de validez para la formulación de los tipos delictivos de la parte especial (cf. Jakobs, Derecho Penal, Madrid, 1995, ps. 89 y ss.; Roxin, Derecho Penal, Madrid, 1997, ps. 363 y ss.) Y, en tal sentido, no advierto ni en la calificación de la desaparición forzada como crimen contra la humanidad, ni en la postulación de que esos ilícitos son imprescriptibles, un grado de precisión menor que el que habitualmente es exigido para las reglas de la parte general; especialmente en lo que respecta a esta última característica, que no hace más que expresar que no hay un límite temporal para la persecución penal.

6) Por lo demás, en cuanto a la exigencia de ley formal, creo evidente que el fundamento político (democrático-representativo) que explica esta limitación en el ámbito nacional no puede ser trasladado al ámbito del derecho internacional, que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de un órgano legislativo centralizado, y reserva el proceso creador de normas a la actividad de los Estados. Ello, sin perjuicio de señalar que, en lo que atañe al requisito de norma jurídica escrita, éste se halla asegurado por el conjunto de resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el corpus del derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen a la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

7) En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión de los hechos, había normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino, que reputaban imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, importaron -en virtud de las relaciones de jerarquía entre las normas internaciones y las leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución)- una modificación del régimen legal de la prescripción de la acción penal, previsto en los artículos 59 y siguientes del Código Penal.

Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la persecución de los delitos de tortura y desaparición forzada de personas aquí investigados.

-XII-

Por último, considero, a partir del interés institucional del caso, que no resulta aconsejable aplicar un criterio en extremo restrictivo acerca de los recaudos formales de la apelación federal, a fin de habilitar una sentencia de V.E. que ponga fin a la discusión en torno a este tema (Fallos: 323:337 y sus citas).

Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede declarar formalmente procedente la queja y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 5 de mayo de 2005. 

ES COPIA     ESTEBAN RIGHI