Causa 36.253 “Crespi, Jorge Raúl y otros s/ falta de acción y nulidad”. Fallo de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal mediante el cual el tribunal de alzada se pronunció a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779

Causa 36.253 “Crespi, Jorge Raúl y otros s/ falta de acción y nulidad”

Fallo de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal mediante el cual el tribunal de alzada se pronunció a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779, que declaró insanablemente nulas las leyes de obediencia debida y punto final.

C. 36.253 “Crespi, Jorge Raúl y otros s/ falta de acción y nulidad”.
J. nº 3 - S. Nº 6.
Reg: 670

/////////////nos Aires, 13 de julio de 2004.

Y VISTOS, Y CONSIDERANDO:

I. Los planteos de las partes

Este Tribunal de Alzada toma conocimiento de estas actuaciones con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados de autos contra la resolución obrante a fojas 935/987.

A través del auto recurrido el a quo resolvió los planteos que se detallan a continuación.

A) [Incidentes de falta de acción -nº 1 y 2-] Con fecha 26 de septiembre de 2003, las defensas de los imputados Jorge Raúl Crespi y Julio Ricardo Estevez opusieron excepción de falta de acción (fojas 1/7 y 139/145). Fundaron sus presentaciones en el hecho de que la acción penal respecto de sus asistidos se encuentra extinguida -tal como lo declaró la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 21 de junio de 1998- , y en la inconstitucionalidad de la ley 25.779. Con relación a esta última circunstancia, resaltaron que el Congreso Nacional carece de facultades para anular leyes.

B) [Incidente de nulidad -nº 3-] El 29 de septiembre de 2003, la defensa de Héctor Humberto Gamén y de Pedro Alberto Durán Sáenz, requirió la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.779, argumentando que la sanción de tal norma por el Congreso Nacional implica una clara transgresión al principio de división de poderes (fojas 278/310). En la misma presentación, se adujo que la iniciación de estos procesos atenta contra la garantía constitucional de la cosa juzgada, en tanto la sentencia definitiva que aplicó la ley de Punto Final (Nº 23.492) “...ha sido obtenida después de un procedimiento y sin que existiese dolo o fraude alguno en su emisión”. En último término, y de modo subsidiario, se solicitó la declaración de nulidad de la acordada de esta Cámara que dispuso la prosecución del trámite de esta causa. En este sentido, la defensa de Lamonega expresó que el pronunciamiento de Cámara -al sujetar este proceso al C.P.P.N.- desconoció los estipulado por el artículo 12 de la ley de Implementación y Organización de la Justicia Penal (nº 24.121) -a través del cual se prescribe que las causas existentes al momento de la sanción de la ley 23.984 debían proseguir sustanciándose de acuerdo con la ley 2.372, salvo que el imputado optase por el nuevo procedimiento-.

C) [Incidente de declinatoria y nulidad -nº 34-] La Defensora Oficial, Dra. Silvia Otero Rella, promovió la declinatoria de competencia del Juzgado Federal nº 3 a favor de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (fojas 428/432). Fundó su petición en lo normado por el artículo 23 del C.P.P.N. y consideró aplicable a este proceso lo resuelto por la C.S.J.N. en el precedente “Miguel Angel Segovia y otros” (fallo 316:2695).

D) [Incidente de nulidad -nº 36-] La defensa de Héctor Humberto Gamén y de Pedro Alberto Durán Sáenz, con fecha 14 de octubre de 2003, sobre la idea de que este proceso debe regirse por el Código Procesal en Materia Penal, interpuso recurso de apelación y nulidad (artículos 501 y ss. del ordenamiento legal señalado) contra el auto mediante el cual se dispuso la reactivación de la causa (fojas 8035/8048). Subsidiariamente, y para el caso en que se mantenga la aplicación del C.P.P.N., dejó planteado recurso de apelación (artículo 449 del C.P.P.N.), y en segundo subsidio, incidente de nulidad (artículo 170 del mismo cuerpo legal); ambos contra el mismo resolutorio. Para fundamentar la procedencia de los recursos planteados, la defensa adujo que el auto recurrido no se trata de un “simple decreto”, en tanto -entre otras cosas- a través de éste se reabrió un proceso finiquitado con sentencia firme, se decretó la prisión preventiva de los imputados, etc. Los motivos de la nulidad impetrada son idénticos a los señalados en el punto “B” (fojas 470/507).

Con relación a esta última circunstancia -a través de la cual se cuestiona el auto de fojas 8035/8048-, corresponde aclarar que, en tanto dicho decreto resulta irrecurrible, su ataque procesal a través de la presente incidencia importa una forma de sortear tal imposibilidad. Esto es, admitir la vía intentada importaría convertir a la nulidad en una forma indirecta de tornar una decisión en apelable sin más (conf., entre muchos otros, CCCF, Sala II, causa nº 17383 "incidente de nulidad...", reg. 18.545 del 5/04/01 y CCCF, Sala I, -mutatis mutandi- causa nº 36.251 “Incidente de nulidad de Amarante Juan José”, reg. 580 del 17/6/04).

E) [Incidente nº 43] La defensa de los imputados José Ignacio Mariani y Cesar Miguel Comes hicieron saber que la C.S.J.N. declaró extinguida la acción penal respecto de sus defendidos, motivo por el que las presentes actuaciones se encuentran definitivamente terminadas. A raíz de tal circunstancia, adujo que tanto la prisión preventiva de su defendido, como la reactivación de este proceso resultan improcedentes. Paralelamente, rechazó la competencia del juez de la causa y requirió que esta Cámara asuma su carácter de órgano instructor (artículo 10 de la Ley 23.049). La presentación también hizo referencia a que los hechos que se pretenden imputar están largamente prescriptos. Al respecto, negó la operatividad de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, por un lado, a la luz de la fecha de en que se sancionó la ley que aprueba tal convención (7 años después de la sentencia de la C.S.J.N. que declaró extinguida la acción penal). Por otra parte, la defensa adujo que los hechos que se les imputa a sus asistidos no constituyen delitos de lesa humanidad. Finalmente, y de modo subsidiario a todos los planteos detallados, se solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado dado que la ley 25.779 constituye una extralimitación en las facultades del Congreso Nacional (fojas 676/686).

Corresponde aclarar, llegado el punto, que la resolución de los planteos de extinción de la acción penal en orden a los hechos investigados en estas actuaciones quedará supeditada a la debida sustanciación de tales excepciones (ver punto III de la parte dispositiva de este pronunciamiento).

F) [Incidente nº 44] La defensa de Oscar Alberto Cobuta cuestionó, en primer término, la competencia del juez de primera instancia -considerando que las Cámaras de Apelación o de Casación son los únicos órganos que podrían intervenir en la investigación de estos hechos- (769/773). Del mismo modo, la defensa cuestionó la constitucionalidad de ley 25.779 e interpuso recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos del artículo 5º de la ley 23.521. La admisibilidad de este recurso -dado que no ha sido tratada por el a quo- no será materia de este pronunciamiento, debiendo ser sustanciada en primera instancia (ver punto VIII de la parte dispositiva).

G) [Incidente de falta de acción por cosa juzgada -nº 49-] Los abogados defensores de Alberto Pedro Barda opusieron excepción de falta de acción. Primeramente, cuestionaron las facultades del Congreso Nacional para anular leyes. Seguidamente, y dada la extinción de la acción penal declarada por la C.S.J.N., se dijo que la reactivación de esta instrucción importa una lesión a la garantía del ne bis in idem. Finalmente, y hasta tanto se sustancien estas cuestiones previas, la defensa del imputado requirió la suspensión del trámite de esta causa.

Detallada la materia de apelación, la sustanciación de las peticiones de los recurrentes se dividirá en seis apartados. Primeramente se realizarán las consideraciones atinentes a la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad. A continuación la resolución abordará la cuestión relativa a la ley procesal aplicable. Seguidamente se analizará la constitucionalidad de las leyes 25.779, 23.492, 23.521. Luego se evaluará si la reapertura de este proceso afecta la garantía del ne bis in idem y el derecho a la inalterabilidad de las sentencias (cosa juzgada). En último término, se determinará si en las presentes actuaciones puede existir una vulneración al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y, finalmente, se analizará la regularidad de la Acordada 03/03 de esta Cámara que ordenó la reapertura de esta instrucción.

II. Los hechos como crímenes contra la humanidad

Los hechos ilícitos investigados en el marco de la presente causa fueron llevados a cabo en el contexto del sistema clandestino de represión implementado por la dictadura militar que usurpó el poder entre 1976 y 1983. Este Cámara ha dicho en reiterados pronunciamientos que los delitos cometidos por los agentes estatales en dicha época deben ser considerados, a la luz del derecho de gentes, como crímenes contra la humanidad (cfr. de esta Sala causa Nro. 30.514, “Massera s/excepciones”, Reg. 742 , del 9 de septiembre de 1999; causa Nro. 33714 “Videla, Jorge R. s/procesamiento”, Reg: 489, del 23 de mayo de 2002, y sus citas; de la Sala II Causa Nro. 17.889, del 9 de noviembre de 2001, Reg: 19.192 y sus citas).

Esta consideración implica reconocer que esos hechos son lesivos de normas que protegen valores fundamentales que la humanidad ha reconocido a todo ser humano. En este sentido, las conductas de quienes cometieron tales crímenes deben ser analizadas a la luz de todo el ordenamiento jurídico, incluyendo dentro de éste, claro está, a las normas de derecho penal internacional elaboradas especialmente luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial.

Si limitáramos exclusivamente el análisis de los hechos de esta causa a la luz del Código Penal argentino, dejaríamos de lado todo un conjunto de normas aplicables al caso que fueron elaboradas por la comunidad internacional para episodios de extrema gravedad como los que se investigan en esta causa. Efectuar un análisis como el que aquí se propone no significa menoscabar al derecho interno argentino, por el contrario, nuestro propio ordenamiento jurídico recepta en la Constitución Nacional (Art. 118) al derecho de gentes.

Si bien el concepto de crimen contra la humanidad reconoce antecedentes anteriores, tal concepto en su moderna significación vio la luz en la Carta del Tribunal Militar Internacional que funcionó en Nüremberg.

En efecto, el 8 de agosto de 1945 se concluyó el “Acuerdo de Londres” firmado por las potencias aliadas que actuaron “en interés de todas las Naciones Unidas”, mediante el cual se anunció la creación de un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular. En el estatuto del Tribunal de Nüremberg se definieron los actos que se consideraban crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, clasificándolos en tres categorías (art. 6): “crímenes contra la paz”; “crímenes de guerra” y “crímenes contra la humanidad”, estos últimos definidos como “asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados”(Cfr. Mattarollo, Rodolfo, “La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad”, en Revista Argentina de Derechos Humanos, Año 1- Número 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 117; Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 1217 y ss; Ratner, Steven y Abrams, Jason en “Accountability for Human Rights Atrocities in International Law”, 2º Edición, Oxford University Press, 2001, p. 47; y Zuppi, Alberto Luis, “Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional”, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 50).

Después de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de 1945) y en pleno desarrollo del juicio de Nüremberg, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó, el 13 de febrero de 1946 la Resolución 3 (I), sobre “Extradición y castigo de criminales de guerra”, en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg de 8 de agosto de 1945" e insta a todos los estados a tomar las medidas necesarias para detener a las personas acusadas de tales crímenes y enviarlas a los países donde los cometieron para que sean juzgados.

Así, con posterioridad y por unanimidad, no sólo se ratificaron los principios jurídicos contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en su sentencia con la intención de que se hicieran parte permanente del derecho internacional (ver Friedman, Leon, “Law of War”, New York, Random House, 1972, t. II, ps. 1027/1028; citado por el juez Leopoldo Schiffrin en su voto que integra la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, Sala III penal, del 30 de agosto de 1989, en la que se resolvió la extradición de J. F. L. Schwammberger, El Derecho, 135-326, p. 336), sino que, asimismo, se instruyó al Comité de Codificación de Derecho Internacional establecido por la Asamblea General ese mismo día, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación en el contexto de una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Código Criminal Internacional conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.

En el ámbito americano en 1945, en la ciudad de Chapultepec, se llevó a cabo la “Conferencia Americana sobre Problemas de la Guerra y la Paz”. En su Resolución VI, denominada “Crímenes de Guerra”, los países americanos expresaron su adhesión a las declaraciones de los gobiernos aliados “...en el sentido de que los culpables, responsables y cómplices de tales crímenes sean juzgados y condenados” (cfr., Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, “El derecho penal en la protección de los derechos humanos”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 438). La República Argentina adhirió al Acta Final de la Conferencia de Chapultepec mediante el Decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por la ley 12.837.

Durante el año 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dictó, el 31 de octubre, la Resolución 170 (II), en la que reiteró lo expresado en la resolución citada anteriormente y, el 21 de noviembre, aprobó la Resolución 177 (II) sobre “Formulación de los principios reconocidos en el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg”. Mediante esta última, encomendó a la Comisión de Derecho Internacional que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg. La Comisión de Derecho Internacional cumpliendo con dicho mandato, entre junio y julio de 1950, formuló los “Principios de Nüremberg” entre los cuales, el número VI dice del modo que sigue: “Los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son punibles bajo el Derecho Internacional”.

La conclusión del proceso de codificación de los crímenes contra la humanidad se ve reflejada en los artículos 6 y 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que entró en vigencia el 1º de julio de 2002.

Como se viene afirmando los hechos ilícitos investigados en la presente deben ser considerados crímenes contra la humanidad por las características con las que fueron llevados a cabo y por el conjunto de bienes jurídicos que afectaron.

Estos hechos formaron parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil y sus ejecutores tenían conocimiento de que se estaba llevando adelante dicho ataque. Estos requisitos, además de encontrarse enumerados en el art. 7 del mencionado Estatuto de Roma, son los requeridos por la nueva jurisprudencia en la materia que están produciendo los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda para considerar a un hecho ilícito un crimen contra la humanidad (cfr. del Tribunal para Ruanda el caso “The Prosecutor vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia del 2 de septiembre de 1998, parágrafos 578 y ss, publicado en www.ictr.org; del Tribunal para la Antigua Yugoslavia caso “Prosecutor vs. Dusko Tadic”, sentencia del 7 de mayo de 1997, parágrafos 624 y ss; y de la Sala de Apelación del mencionado Tribunal “Prosecutor vs. Tadic”, sentencia del 15 de julio de 1999, parágrafo 271, estos últimos publicados en www.icty.org).
Sobre los bienes jurídicos afectados por los crímenes contra la humanidad (o crímenes de lesa humanidad) el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso “Erdemovic” sostuvo: “Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima” (ver “The Prosecutor v. Drazen Erdemovic”, sentencia del 29 de noviembre de 1996, parágrafo 2).

La consideración de los hechos como crímenes contra la humanidad acarrea toda una serie de consecuencias que, desde ya, resultan aplicables al presente caso. En primer término, la prohibición de esta categoría de crímenes es considerada parte del ius cogens, es decir, son normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por normas ulteriores de derecho internacional general del mismo carácter (artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). Este carácter de ius cogens que posee la prohibición de los crímenes contra la humanidad genera para los Estados obligaciones erga omnes, entre las cuales se destacan la inderogabilidad de las prohibiciones, la responsabilidad penal individual frente al derecho internacional por la comisión de dichos crímenes, la obligatoriedad de su juzgamiento (que se traduce en la fórmula aut dedere aut iudicare), la inaplicabilidad de reglas de prescripción, la inoponibilidad de inmunidades personales incluyendo las de los jefes de Estado, la inoponibilidad de la defensa de Obediencia Debida y el principio de jurisdicción universal (ver Bassiouni, M. Cheriff, "International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes", en “Law and Contemporary Problems”, Fall 1996, p . 73).

III.- Ley procesal aplicable y competencia del a quo

La legitimidad de la intervención del juez a quo en el conocimiento de los hechos de esta causa se vincula directamente con la aplicabilidad del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) a este proceso. Los recurrentes cuestionan el carácter natural del juez de la causa en cuanto consideran que la ley adjetiva señalada no es aplicable al caso.

Mediante el Decreto 158/83 se sometió a juicio sumario, ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, a los integrantes de la Junta Militar que usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes -sin perjuicio de los demás que resulten autores inmediatos o mediatos instigadores o cómplices-, en orden a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos (artículos 1 y 2).

La ley 23.049, por su parte, modificó el Código de Justicia Militar. En concordancia con el Decreto 158/83, el artículo 10 de la mencionada ley reglamentó el procedimiento sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. En el marco de tal reglamentación se previó un “recurso ante la Cámara Federal que corresponda con los mismos requisitos, partes y procedimientos del establecido en el artículo 445 bis” del Código de Justicia Militar. A su vez, se estipuló la asunción al conocimiento del proceso por parte de la Cámara Federal para el caso en que “advirtiese una demora injustificada o negligencia en la tramitación del juicio”.

A través del Decreto 280/84, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 18 de enero de 1984, se promovió la investigación -siempre en el ámbito de la justicia castrense- de presuntos delitos atribuidos al General Ramón Juan Alberto Camps durante “la lucha emprendida para reprimir el accionar subversivo y terrorista a partir del 24 de marzo de 1976".

Si bien era voluntad del entonces Presidente de la Nación que esta última investigación se unificara a la promovida mediante el Decreto 158/83, esta Cámara de Apelaciones indicó al Consejo Supremo la necesidad de separar la causa iniciada en virtud del Decreto 158/83 de todas aquellas que se le hubieren adjuntado (Acordadas del 11 de julio y 22 de agosto de 1984).

A su vez, y en momentos en que este Tribunal asumió el conocimiento de la instrucción promovida por tal Decreto -de acuerdo con las facultades conferidas por el último párrafo del artículo 10 de la ley 23.049-, dispuso que el Consejo Supremo debía informar, respecto de cada uno de los expedientes separados a su cargo, a la Cámara Federal con competencia en el lugar de los hechos. Por ello, la justicia castrense dirigió a la Cámara Federal de La Plata un informe relativo al estado de la causa incoada en virtud del Decreto 280/84. Previo a expedirse al respecto, aquella Cámara determinó que resultaba necesario que este Tribunal de Alzada se pronuncie sobre su competencia para ejercer en tales actuaciones las funciones de control que prescribe el artículo 10 de la ley 23.049. Negada su competencia por parte de esta Cámara, y adoptada idéntica actitud por parte de su par platense, la cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En la oportunidad, el Alto Tribunal estableció que, si bien el Código de Justicia Militar adolece de un “vació legal” en lo atinente a la determinación de la competencia territorial para conocer en hechos cuya comisión tuvo lugar en distintas jurisdicciones, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires debía cumplir con las funciones prescriptas en los tres párrafos finales del artículo 10 de la ley 23.049 (307:2487). A dicha conclusión se llegó ponderando cuestiones de economía procesal y buena administración de justicia, aspectos que hacen a una mejor defensa de los imputados y, principalmente, el carácter militar del proceso.

En función de esta última circunstancia -esto es, el carácter castrense de las actuaciones- se aplicó la regla del artículo 115 del Código de Justicia Militar, en virtud de la cual corresponde darle preeminencia a los intereses de la disciplina; los que obligarían a que el principal responsable sea enjuiciado en el lugar en que tuvo su sede (considerandos 10 y 11 del fallo señalado).

Con posterioridad a que la Corte Suprema estableciera la intervención de este Tribunal en los términos del artículo 10 de la ley 23.049 -específicamente, el 4 de abril de 1986-, la Cámara resolvió asumir el conocimiento del proceso instruido por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional.

Con fecha 2 de julio de 1986, este Tribunal ordenó independizar de la causa incoada en virtud del Decreto 280/84 del PEN (Nº 44) la investigación orientada al esclarecimiento de los hechos cometidos por personal de la policía bonaerense -en el marco de lo que se denominó “lucha contra la subversión”- como consecuencia de órdenes impartidas a la Dirección General de Seguridad por Comandantes de Subzona, Área o Subárea del Primer Cuerpo del Ejército (fojas 8, punto V -en función del auto cuya copia luce a fojas 2/6). A raíz de tal separación se originaron las presentes actuaciones, que llevaron el número 450.

Detallado el origen de esta investigación, se enunciarán las circunstancias a partir de las cuales no resulta aplicable la ley 23.049.

Primeramente, con la sanción de la ley 24.556 (18/10/1995) se aprobó la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas -cuya jerarquía constitucional fue establecida mediante la ley 24.820-. El primer párrafo del artículo 9º de la Convención establece que “Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar...”.

Esta exclusión de toda jurisdicción militar en el juzgamiento de los responsables del delito de desaparición forzada de personas no afecta el principio del juez natural, aún cuando existió una ley que dispuso el conocimiento originario de tales hechos por tribunales castrenses (ley 23.049). Así lo resolvió la Corte Suprema en ocasión de dirimir -a favor de la justicia civil- la contienda positiva de competencia planteada entre el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 7 (Fallo 323:2035).

En la oportunidad, el Dr. Petracchi dijo “...que la atribución de la competencia a los órganos permanentes del Poder Judicial, establecida en forma general para todos los casos de similar naturaleza, no reúne ninguna de las características de los tribunales ex profeso que veda el artículo 18 de la Constitución Nacional. ...[L]a garantía del juez natural no impide la inmediata vigencia de la restricción constitucional a la competencia militar derivada de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas...” (este criterio fue reafirmado por la C.S.J.N. en el precedente “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada”, V. 34. XXXVI, del 21 de agosto de 2003).

Descartada, entonces, toda posibilidad de que tribunales militares conozcan los hechos que centran esta investigación, y eliminada también toda afectación a la garantía del “juez natural”, el presente caso deberá ser sometido al procedimiento y a la actuación de los jueces que la ley procesal común vigente establece.

En este sentido, si bien la ley adjetiva imperante al momento de comisión de los hechos investigados era la 2.372 (Código de Procedimientos en Materia Penal), la ley aplicable al caso resulta la ley 23.984 (Código Procesal Penal de la Nación).

Ello es así, en primer término, desde que las disposiciones procesales “resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite [siempre] que su recepción en juicio no afecte la validez de actos ya cumplidos de conformidad con leyes anteriores (Fallos: 200:180 y sus citas; 246:183)” (Fallos 321:532). El presente caso no se encuentra dentro de las excepciones que quitan fuerza imperativa al principio señalado.

Por otra parte, tampoco resulta aplicable al particular la disposición del artículo 12 de la ley 24.121, a través de la cual se estableció que “Las causas actualmente en trámite ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal....proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad con la ley 2.372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicación del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince (15) días de notificado legalmente para el ejercicio de esa opción”.

No procede la aplicación de esta regla al caso, toda vez que estas actuaciones nunca se sustanciaron de conformidad con la ley 2.372. Esto es, en el momento en que inexorablemente perdió vigencia la ley 23.049 -momento en que el Estado nacional se comprometió a cumplir las disposiciones de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (artículo 1º inciso d de la Convención)-, la ley procesal federal vigente era el Código Procesal Penal de la Nación ley 23.984. Es por ello que no median razones para que este proceso se rija por el ya derogado Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2.372).

No resulta de aplicación al presente el razonamiento efectuado por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal el 20 de noviembre pasado en los autos “Suarez Nelson, Jorge Ezequiel y otros s/ recurso de queja” (expediente nº 5099, registro nº 6349). A diferencia de lo ocurrido en esta investigación, aquellas actuaciones nunca estuvieron sujetas al régimen dispuesto por la ley 23.049, sino que se iniciaron bajo el imperio del Código de Procedimientos en Materia Penal.

En efecto, la solución de la controversia relativa a la ley procesal aplicable se ciñe a determinar cuál de las leyes bajo las que tramitó este proceso -estas son, las 23.049 y 23.984- debe regir en la actualidad. En consecuencia, y excluida toda jurisdicción militar -tal como se ha demostrado anteriormente-, no queda más que sujetar este proceso a la ley procesal federal (23.984).

La aplicabilidad del Código Procesal Penal de la Nación a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia fue resaltado a fs. 7885/7888 de estas actuaciones, con remisión a resoluciones de este mismo Tribunal de fecha 15/5/00, reg. 6/00-P; 6/10/01, reg. 9/01-P; 6/3/02, reg. nº 1/02-P y 19/6/03, reg. nº 1/03-P (en este mismo sentido, ver causa nº 30.579 la Sala I, “Acosta J. s/ competencia”, rta. el 9-9-99, reg. 746; causa nº 30.311, Sala I, “Videla J. R.”, rta. el 9-9-99, reg. 735; causa nº 16.071, Sala II, “Astiz, Alfredo s/ nulidad”, rta. el 4-5-00, reg. nº 17.491; causa nº 17.196, Sala II, “Landa Ceferino s/excepción de falta de jurisdicción”, rta. el 28-11-00, reg. 18.216, entre otras).

En consecuencia, debe concluirse este primer apartado confirmándose la intervención del a quo en estas actuaciones en los términos de lo prescripto en el Capítulo I, Título III del Libro Primero del Código Procesal Penal de la Nación. Del mismo modo, la actuación de esta Cámara de Apelaciones se limitará a los supuestos contemplados en el artículo 24 del tal cuerpo legal.

IV. Examen de la constitucionalidad de las leyes 23.492, 23.521 y 25.779

A) La validez de la ley 25.779

Varias defensas de los imputados cuestionaron la validez constitucional de la ley 25.779. Principalmente indicaron que el Poder Legislativo carece de facultades para anular leyes y que dicho acto transgredió el principio de división de poderes.

Aunque se pueda criticar la labor del Congreso de la Nación por su técnica legislativa, de ningún modo puede afirmarse que dicho órgano carece de facultades de anular leyes ni tampoco puede afirmarse que lo establecido por la ley 25.779 constituye una intromisión en la esfera del Poder Judicial. Antes bien, el acto legislativo de anulación de leyes de amnistía por crímenes contra el derecho internacional cumple con la obligación del Congreso de remover todo obstáculo que imposibilite la investigación y sanción de graves violaciones de los derechos humanos; y, asimismo, se sustenta en la doctrina derivada de la hermenéutica del artículo 29 de la Constitución Nacional por la cual no es posible amnistiar delitos que importen el ejercicio de la suma del poder público o facultades extraordinarias.

No es la primera vez, en la historia institucional de la Nación, que el Poder Legislativo anuló una amnistía. Precisamente, mediante la ley 23.040 el Congreso de la Nación derogó por inconstitucional y declaró insanablemente nula a la ley de facto 22.924 mediante la cual se amnistiaban los crímenes perpetrados por la última dictadura militar.

Lo dispuesto por la ley 23.040 fue tildado de inconstitucional en similares términos en los que hoy se cuestiona la validez de la ley 25.779. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 309:1689 se pronunció sobre la cuestión convalidando la anulación por vía legislativa de la ley de amnistía 22.924.

La declaración de insanablemente nulas de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida” expresa la voluntad del Congreso de utilizar la fórmula expuesta en el artículo 29 de la Constitución Nacional, que declara nulos a los actos que puedan significar el ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder público. Se trata, en realidad, de una analogía que tiene por finalidad privar de efectos legales a las amnistías y, consecuentemente, evitar la impunidad de hechos atroces y aberrantes.

Las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida” tuvieron la misma finalidad que la ley de autoamnistía 22.924, porque todas estas disposiciones tienen por objeto dejar impunes hechos ilícitos perpetrados por el régimen de facto.

En tal sentido, el interrogante central de toda esta cuestión es el siguiente ¿la Constitución Nacional permite que estos hechos queden impunes?

Según este planteo la diferencia de que órgano sancionó esas disposiciones, si fue un gobierno constitucional o de facto, carece de relevancia. Lo central aquí es determinar si la destrucción de grupos humanos desde el aparato del Estado (que varios juristas y magistrados han calificado como “genocidio”) puede ser amnistiada.

La doctrina que emana del contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, que sin duda constituyó la fuente inspiradora de los legisladores que sancionaron la ley 25.779, impide que actos de tal naturaleza sean perdonados.

Esta Cámara, sobre la base del análisis de los antecedentes históricos que llevaron al constituyente de 1853/60 a la sanción del artículo 29 constitucional, sostuvo que la prohibición contenida en este artículo alcanzaba a la asunción del Poder Ejecutivo de facultades excepcionales, y a la vez, expresó que este precepto constitucional estaba dirigido a la protección del individuo contra el ejercicio totalitario del poder derivado de una concentración de funciones (Causa Nro. 18.057, “Fernández, Marino A. y Argemi, Raúl s/tenencia de arma de guerra”, Sala I, fallada el 4 de octubre de 1984; y Causa Nro. 3438, “Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/infracción arts. 189 bis y 292 del Código Penal”, Sala II, fallada el 6 de marzo de 1985).

En tal sentido se sostuvo: “Pocas disposiciones de nuestra Carta Magna cuentan con antecedentes históricos tan dolorosamente significativos como este art. 29. Contrariamente a la creencia común, su inclusión en la Constitución no obedece a lo ocurrido durante la época de Rosas, ni su sentido es sólo el literal de la primera parte de su texto, de impedir que el Poder Legislativo otorgue al Ejecutivo atribuciones prohibidas, sino que también se encuentra comprendida, a mi juicio, la ‘asunción’ de facultades excepcionales. Conforme se desprende de sus orígenes, el propósito de la norma es prohibir que el Ejecutivo conculque, invocando razones de necesidad, de urgencia o de estado, los bienes básicos que la Constitución asegura al individuo. Por otra parte, la expresión ‘Actos de esta naturaleza’, da clara cuenta de que la concesión legislativa de poderes tiránicos es sólo un ejemplo, quizás el más palpable en la experiencia inmediata de los constituyentes, de la conducta genérica que se trata de evitar: una acumulación de atribuciones que permita la actuación estatal sin límites y en desmedro de las garantías individuales” (del voto del juez Gil Lavedra).

En los mismos términos se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmando que lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución impedía la asunción de facultades extraordinarias: “... el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza. El gobierno llamado Proceso de Reorganización Nacional, invocando razones de aquella índole, usurpó el poder y subordinó la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos” (Fallos 309:1689, del considerando 6º del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué, en la “Causa 13”; en igual sentido se pronunció el ministro Fayt en el caso “Basilio Arturo Lami Dozo”, Fallos 306 (1): 911, considerando 7º).

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la Constitución Nacional ¿es amnistiable un hecho que implica la concesión o la propia asunción de la suma del poder público? y, en este mismo contexto, ¿el ejercicio de la suma del poder público o de facultades extraordinarias puede ser amnistiado? Siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la respuesta no puede ser más que negativa.

En los autos “Juan Carlos García y otros in re: Juan Domingo Perón y otros”, fallada el 8 de febrero de 1956 (Fallos 234:16) la Corte Suprema tuvo que pronunciarse sobre una excepción de amnistía interpuesta por varios legisladores que solicitaban que se les apliquen los beneficios de la ley 14.296 y el Decreto-ley 63/55.

Sebastián Soler, entonces Procurador General de la Nación, afirmó que el delito contenido en el artículo 20 de la Constitución Nacional (actual artículo 29) era inamnistiable por el Congreso Nacional en ejercicio de las potestades legislativas comunes. Sostuvo, en tal sentido, que constituía un error la aplicación de una ley de amnistía para el delito contenido en el artículo 20 CN. Al respecto, manifestó: “Estriba dicho error en asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa. De no haberse previsto en la Carta Fundamental el supuesto de su artículo 20, no habría podido la legislación, sin allanar los fueros parlamentarios, calificar penalmente la prohibición que contiene este precepto, cuya incorporación constitucional es el único fundamento jurídico de su validez represiva. [...] Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnistía, significa tanto como admitir el absurdo de que es la Constitución misma la que pone en manos de éstos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada en términos condenatorios de singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son precisamente sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de un delito que sólo puede cometerse en el desempeño de un poder político, que afecta la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposición constitucional. Es por eso que corresponde tener particularmente en cuenta que la amnistía, en cuanto importa en cierta medida la derogación de un precepto, no puede ser dispuesta sino por el mismo poder que se halle investido de las atribuciones que se requieren para sancionarlo”.

Se desprende de esta última afirmación que sólo una Convención Constituyente podría amnistiar un delito previsto por la propia Constitución, dado que este órgano es el único que se encuentra investido de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar algún precepto constitucional (Art. 30 C.N).

Soler continuó su dictamen indicando: “En resumen, el verdadero sentido del artículo 20 es el de consagrar una limitación a las atribuciones de los poderes políticos, y el de considerar el exceso a los límites impuestos como una grave transgresión a cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitución se ha reservado exclusivamente para sí ese derecho, quienes quisieran de algún modo interferirlo a través de la sanción de una ley de amnistía, se harían pasibles, en cierta medida, de la misma transgresión que quieren amnistiar”

Por su parte, la Corte Suprema seguidamente falló en el caso concluyendo que una ley de amnistía, que en su contenido comprendiera el delito previsto por el artículo 20 (ahora 29) de la Constitución Nacional, carecería de validez dado que sería contraria a la voluntad superior de la propia Constitución.

En síntesis, esta doctrina sienta un principio que limita el poder de amnistiar que se encuentra dentro de la órbita del Poder Legislativo (art. 75 inc. 20 de la C.N). La facultad del Congreso Nacional de dictar amnistías generales no constituye una prerrogativa ilimitada, exorbitante, ni insusceptible de control.

De lo desarrollado hasta aquí, queda claro que es doctrina de la Corte Suprema que los integrantes de una legislatura que concedieran al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público, no podrían ser amnistiados.

Igual limitación, estableció la Corte para quienes ejerzan la suma del poder público o facultades extraordinarias. En ese caso la Corte Suprema se pronunció de la siguiente manera: “Que con motivo del requerimiento formulado por Juan Domingo Perón, quien solicitó se declarara extinguida la acción penal relativa al delito de traición a la patria que se le imputa, invocando a ese efecto las disposiciones de la ley 14.436..., la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal confirmó la sentencia del Sr. Juez de Primera Instancia... y dispuso no hacer lugar ‘a la excepción de amnistía’ deducida en orden ‘al delito previsto en el art. 227 del Código Penal’ [...] Que... es manifiesto que las pretensiones que el apelante expresa sobre el punto no son atendibles, concorde a la doctrina que esta Corte estableció en el precedente de Fallos: 234:16. De acuerdo con ella, entonces, corresponde declarar que los beneficios de la ley 14.436 no son extensivos a delitos como el que motiva las presentes actuaciones, ya que el art. 29 de la Const. Nacional -que categóricamente contempla la traición a la patria- representa un límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de su facultad de conceder amnistías” (de los considerandos 1 y 5).

El contenido de este precedente deja contestado el interrogante anteriormente formulado: quienes hayan ejercido las facultades extraordinarias (o la suma del poder público) prohibidas por el artículo 29 de la Constitución Nacional no pueden ser amnistiados por una ley del Congreso en ejercicio de sus facultades legislativas comunes.

Las conclusiones a las que arriba Marcelo Sancinetti a este respecto resultan por demás convincentes, y no cabe más que seguirlas en su totalidad: “Cualesquiera que fuesen los límites del art. 29 de la Const. Nacional en su relación con el más estrecho art. 227 del Cód. Penal -en lo que se refiere a la descripción y punición de la ‘conducta típicamente prohibida’-, en cualquier caso el Congreso carecería de facultades para amnistiar el ejercicio de la suma del poder público, el ejercicio, en definitiva, del poder tiránico, en la medida en que en este ejercicio fueran cometidos delitos por los que ‘la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de los gobiernos o persona alguna’. Por ende, cuando los actos ejercidos por el poder omnímodo fuesen delictivos conforme a la ley penal por su propia configuración (homicidios, asesinatos, torturas, privaciones de la libertad, etcétera) sería imposible amnistiarlos” (cfr. “El derecho penal en la protección...”, ob. cit, p. 282/3, resaltado original).

Seguidamente, Sancinetti afirma: “... de resultas de la doctrina de Fallos, 234:16 y de la de Fallos, 247:387, los delitos cometidos como derivación del ejercicio de la suma del poder público -por los que ‘...la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna’ (art. 29, Const. Nacional)- son insusceptibles de amnistía. Y si el Congreso Nacional no puede amnistiar tales hechos por el contenido material de los hechos mismos, entonces, mucho menos podrá indultarlos el Poder Ejecutivo. Este, en efecto, no podrá indultar ni la concesión de la suma del poder público concretada por legisladores, ni los delitos cometidos por el Ejecutivo en el ejercicio de tal poder proscrito [...]. En pocas palabras: se trata de hechos que no admiten la posibilidad de amnistía ni de indulto” (cfr. “El derecho penal en la protección. ..”, ob. cit, p. 282/3, resaltado original).

Sobre el particular también es necesario resaltar lo resuelto por esta Cámara en el ya citado caso “Fernández y Argemi”, en tanto se sostuvo: “La ley del gobierno militar nº 22.924, al declarar extinguidas las acciones penales derivadas de todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión, o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las actividades terroristas o subversivas, intentó dejar en la impunidad hechos brutales que desconocieron la dignidad humana y que se hallaban comprendidos en el artículo 29 de la Constitución Nacional [...] (Cfr. Fallos: 247:287)”.

A su vez, los jueces Bacqué y Petracchi, en su voto conjunto de Fallos 309:1689, con relación a la validez de la ley 22.924 y su vinculación con el art. 29 de la CN afirmaron: “[...] la aplicación de la regla en análisis [la amnistía] tuvo como consecuencia que quedaran impunes hechos que desconocieron la dignidad humana y, asimismo, excluyó del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos que el art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos. Que, en razón de lo expuesto, necesario es concluir que la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924 resta a esta regla todo valor jurídico” (del considerando sexto).

En síntesis, de la doctrina emanada de estos precedentes puede inferirse que los hechos ilícitos que son llevados a cabo en ejercicio del poder total prohibido por el art. 29 de la Constitución Nacional no son susceptibles de ser beneficiados por una ley de amnistía ni una medida análoga.

Con toda razón, concluye Marcelo Sancinetti: “... la jurisprudencia de la Corte de 1956 y 1960, reiterada por la Corte de la era Alfonsín en 1986, establece una doctrina que atiende a la inamnistiabilidad de cierta clase de hechos: el conceder, formular, firmar o consentir facultades extraordinarias, la suma del poder público, “...por las que la vida, el honor y la fortuna...” (art. 29, Const. Nacional).[...] De todo esto se deriva que actos que impliquen la asunción de la suma del poder público no pueden ser amnistiados, ni por una ley de facto, ni por una ley de jure. Y si los hechos cometidos durante la dictadura militar habían constituido una manifestación de la asunción de la suma del poder público en el sentido del art. 29 de la Const. Nacional y por esto no habían podido ser amnistiados legítimamente ni siquiera en su condición de delitos contra la vida, contra la integridad corporal, contra la libertad, etcétera, lo mismo se puede decir ante el dictado de cualquier ley que, como las de ‘Punto Final’ y ‘Obediencia Debida’, conducían a una consecuencia similar. En pocas palabras, así como la ley 23.040 pudo anular la ley 22.924, se podría anular ahora las leyes 23.492 y 23.521.” (“El derecho penal en la protección ....”, ob. cit, p. 476, el destacado corresponde al original).

Por todo lo expuesto, la decisión del Congreso de la Nación de anular las leyes de amnistía 23.492 y 23.521encuentra sustento en la interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional.

Otro punto de apoyo de la ley 25.779 lo constituye el cumplimiento de la obligación internacional derivada del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, el artículo 2 de la Convención estipula: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Sobre el alcance y contenido de esta obligación la Corte Interamericana en el caso “La Última Tentación de Cristo”, fallado el 5 de febrero de 2001 (Serie “C”, Nro. 73) sostuvo:

“La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.[...] En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (texto extraído de los párrafos 85 y 87).

En el caso “Bulacio vs. Argentina”, fallado el 18 de septiembre de 2003, la Corte Interamericana reiteró en todos sus términos el alcance de la obligación derivada del artículo 2 de la Convención y agregó: “El deber general establecido en el artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías” (cfr. párrafo 144).

Es bien sabido que la Comisión Americana de Derechos Humanos en el año 1992 declaró que las leyes 23.492 y 23.521eran contrarias al artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Esta decisión del organismo interamericano genera obligaciones para el Estado argentino en general. En el marco de la división de funciones dentro del Estado, el Poder Legislativo tiene que adecuar la legislación a los preceptos de la Convención. En tal sentido, el hecho de anular las leyes de amnistía no es más que el cumplimiento de una obligación contractual.

En síntesis, la sanción de la ley 25.779 tiene un doble sustento. Por un lado, encuentra fundamento constitucional en lo establecido por el artículo 29 y, por otro, constituye el cumplimiento estatal de la obligación emanada del artículo 2 de la Convención Americana.

Sentado lo anterior, de ningún modo puede sostenerse que la ley 25.779 afecta la división de poderes del Estado. Esta ley no vulnera ni deja de lado la intervención del poder judicial, dado que no se impide que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad ordenado por la Carta Magna. Dicho de otro modo, lo dispuesto por la ley 25.779 no es más que una declaración, no se le impone a los jueces ni un modo de determinar los hechos (como sí lo hace la ley 23.521) ni un modo de interpretar o aplicar el derecho.

Por ello, salvado el interrogante acerca de la adecuación constitucional de la ley 25.779 es necesario preguntarse y determinar, en esta resolución, si las leyes 23.492 y 23.521, en sí mismas, son constitucionales.

B) El contenido de las leyes de 23.492 y 23.521, y su adecuación constitucional

Se analizará en este apartado el contenido de las mencionadas leyes y se evaluará su validez a la luz de normas generadas en el ámbito del derecho internacional.

La ley 23.492 en la parte que aquí interesa estableció lo siguiente: “Art. 1. Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley”. Sólo se exceptuaron de esta disposición los casos "...de delitos de sustitución de estado civil y sustracción y ocultación de menores" (art. 5).

Mediante la ley 23.521, comúnmente denominada “Ley de Obediencia Debida” se estableció que: “ Art. 1. Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de Obediencia Debida [...] En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad. Art. 2. La presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles. [...] Art. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el art. 1 de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en el art. 1, primer párrafo de la presente ley”.

Más allá del debate que se suscitó oportunamente sobre la clasificación jurídica, ambas disposiciones legales deben ser consideradas como leyes de amnistía, dado que importan "...la suspensión de la ley penal con respecto a hechos determinados" y se fundamentan políticamente en argumentos de interés general (cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tea, Buenos Aires, 1992, Tomo 2, p. 538; así lo entienden también Sancinetti, Marcelo, en “Derechos Humanos en la Argentina Post- Dictatorial”, Lerner Editores, Buenos Aires, 1988, ps. 62 y siguientes; y el juez de la Corte Suprema Enrique Petracchi en Fallos 310:1162; entre otros).

En particular, el juicio que la ley 23.521 realiza para concluir en la no punibilidad de las conductas que integraron el sistema de represión política (1976-1983) se funda en la "Obediencia Debida" a las órdenes superiores (art. 1, primer párrafo).

Conforme el alcance que se le otorga a la "Obediencia Debida" en la ley 23.521 dicha eximente comprende también a hechos de ilegalidad manifiesta e inclusive a hechos atroces o aberrantes.
Este alcance otorgado al deber de obediencia contradice los principios jurídicos elaborados por una larga tradición que observa antecedentes remotos y que se encuentran vigentes desde tiempos anteriores a la Edad Media. Dichos principios, relativos a los límites de la obediencia a órdenes superiores, se basan en el reconocimiento de la capacidad moral del hombre y son inherentes a la tradición jurídica y a las bases filosóficas sobre las que se apoya todo nuestro sistema de derecho.

Sobre esta cuestión, se ha explayado con amplitud y erudición el Dr. Bacqué en Fallos 310:1162, no ya al fundar la inconstitucionalidad de la ley 23.521, sino al intentar realizar una interpretación compatible con la Constitución Nacional del art. 514 del Código de Justicia Militar (que se refiere a la obediencia en el ámbito militar); rechazando de manera categórica que la defensa basada en la obediencia a órdenes superiores pueda exculpar la comisión de hechos atroces o aberrantes.

En el ámbito del derecho penal internacional desde los juicios de Nüremberg la defensa basada en el cumplimiento de órdenes superiores no excluye sin más la responsabilidad penal de quien la ejecuta. Sólo, en determinados casos, puede mitigar el castigo que corresponde a cada infracción (Cfr. Ambos, Kai “Impunidad y Derecho Penal Internacional”, Ad Hoc, Buenos Aires, segunda edición, 1999, p. 240 y ss.).

Este criterio se encuentra consolidado en el ámbito del derecho internacional y, en especial, está regulado en el artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el cual también se establece la presunción de que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

1) La obligación de perseguir las graves violaciones de los derechos humanos y la jerarquía constitucional de los tratados internacionales

La obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de los crímenes contra la humanidad y las graves violaciones a los derechos humanos surge para nuestro país de los compromisos asumidos al integrarse a la comunidad internacional de Naciones. Esta obligación encuentra diversas fuentes; por un lado, las derivadas del derecho internacional general y, por otro, las contraídas mediante la celebración de pactos internacionales, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Se ha dicho que con respecto a las conductas que se definen como crímenes contra la humanidad todos los estados que integran la comunidad internacional tienen un interés equivalente en que sean investigados y sus autores juzgados y sancionados penalmente.

Este interés común en la prohibición, juzgamiento y sanción penal ha dado lugar a que se estableciera como uno de los principios atinentes a los crímenes contra la humanidad, el de la obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de tales crímenes (ver Ambos, Kai, op. cit., p. 79 y ss.).

Las leyes de "Punto Final" y "Obediencia Debida" están dirigidas a procurar la impunidad de crímenes contra la humanidad, sin embargo, como se verá, frente al derecho internacional son ineficaces.

Este afirmación lleva necesariamente a considerar cuál es la jerarquía de las obligaciones internacionales en el marco constitucional argentino, ya que establecido el orden jerárquico entre las leyes nacionales y los tratados internacionales, sólo restará verificar si lo dispuesto en las leyes se adecua a las previsiones de los tratados.

Sobre el punto, cabe expresar que si bien la Constitución Nacional reformada en el año 1994 cerró definitivamente toda discusión posible al disponer expresamente que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22), ello ya había sido reconocido con anterioridad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El reconocimiento de la preminencia de los tratados sobre las leyes en la jurisprudencia del Alto Tribunal se inició al fallar en el caso ("Miguel Angel Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich" Fallos: 315:1492). En esta decisión, la Corte expresó que existían fundamentos normativos para reconocerle a los tratados una ubicación jerárquica superior a las leyes. En el considerando 17 del voto de la mayoría se dijo: "Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19 Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14 Constitución Nacional)". También la Corte utilizó otro argumento derivado directamente del derecho internacional: "Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno" [...] "Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'" (consid. 18).

Esta doctrina impone que ante un conflicto normativo entre una ley y un tratado deba darse primacía a este último. En palabras de la Corte: "...la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27" (consid. 19). Esta misma doctrina ha sido reiterada en fallos posteriores, como los dictados in re "Fibraca Constructora SCA. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" (Fallo 316:1669), "Hagelin, Ragnar v. Poder Ejecutivo Nacional sobre juicio de conocimiento" (Fallo 316:3176) y "Cafés La Virginia SA. sobre apelación (por denegación de repetición)" (Fallo 317:1282).

Lo expuesto implica reconocer que las obligaciones internacionales derivadas de los tratados deben prevalecer frente a las disposiciones que emergen de las leyes de amnistía 23.492 y 23.521.

2) Las leyes de “Obediencia Debida” y “Punto Final” frente a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos

La Convención Americana (o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por el Congreso Nacional el 1º de marzo de 1984 mediante la ley 23.054), impone a los Estados la obligación de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el tratado.

Estas obligaciones de respeto y garantía surgen expresamente de lo normado por el artículo 1.1 de la Convención y fueron interpretadas en numerosos casos fallados por la Corte Interamericana de derechos Humanos (“Godínez Cruz”, sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 173; “Velásquez Rodríguez”, sentencia del 29 de julio de 1988; “Caballero Delgado y Santana”, sentencia del 8 de diciembre de 1995, párrafo 56; “El Amparo”, sentencia del 14 de septiembre de 1996, párrafo 6 del voto del juez Cançado Trinidade; “Loayza Tamayo”, sentencia del 17 de septiembre de 1997, punto dispositivo 3, entre otros; Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986 “La expresión ‘Leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras).

El alcance de la obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos protegidos por la Convención -derivado del contenido del art. 1.1- ha sido precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios precedentes

Es de destacar aquí lo resuelto por la Corte con toda claridad en el caso “Velásquez Rodríguez” en el que se afirmó en punto al deber de garantía: “La segunda obligación de los Estados Partes es la de ‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (de los párrafos 166 y 167).

El alcance del deber de sancionar toda violación a los derechos humanos que surge del contenido del art. 1.1. de la CADH, fue complementado -luego del precedente citado “Velásquez Rodríguez”- en el caso “Barrios Altos”. En tal oportunidad se despejó toda duda (si la había) con relación a la incompatibilidad de las leyes de amnistía con este deber de sancionar las graves violaciones de los derechos humanos (ver sentencia del 14 de marzo de 2002, “Caso Barrios Altos”, Chumbipuma Aguirre vs. Perú).

La Corte sostuvo: “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (consid. 41).

Luego de reiterar que disposiciones de esa naturaleza violan las obligaciones generales de los arts. 1.1 y 2, y las que surgen de los arts. 8 y 25 de la C.A.D.H., la Corte Interamericana expresó que, en consecuencia, “...carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú” (consid. 44).

Con base en lo expresado, la Corte Interamericana resolvió, por unanimidad, “Declarar que las leyes de amnistía Nº26479 y Nº26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos” (v. punto 4 del resolutorio).

La analogía entre las leyes de amnistía analizadas por la Corte en el caso “Barrios Altos” y las leyes de amnistía 23.492 y 23.521 es evidente.

La Corte Interamericana en el mes de septiembre de 2001 tuvo oportunidad de interpretar el alcance que se le debía otorgar a la sentencia en el caso “Barrios Altos” y, lejos de establecer que sólo alcanzaba a las partes que habían intervenido en el expediente, expresó que lo decidido tenía alcance general, es decir, que abarcaba a todas las amnistías de graves violaciones de los derechos humanos como la tortura, las ejecuciones sumarias y la desaparición forzada de personas (ver sentencia del 3 de septiembre de 2001).

Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no cabe otra conclusión que afirmar que las leyes 23.492 y 23.521 son contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Recientemente la Corte Interamericana se ha pronunciado en el caso “Bulacio” en el cual nuestro país asumió su responsabilidad internacional por violación a varios derechos consagrados en la Convención.

Este caso es trascendental no sólo porque la Argentina fue parte, sino también porque se precisó el alcance de las obligaciones derivadas de la interpretación conjunta de los artículos 1.1, 2 y 25 de la Convención. En tal sentido, la Corte manifestó: “[...] este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier otro obstáculo de derecho interno mediate el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial consagrada en el artículo 25. De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes” (ver, sentencia del 18 de septiembre de 2003, párrafos 116 y 117, destacado en el original).

Si bien la Corte Interamericana no se pronunció expresamente acerca de la validez de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”, otro órgano del sistema regional de protección de los derechos humanos, la Comisión Interamericana, analizó la compatibilidad de estas disposiciones, con respecto a la Convención.

Este análisis fue plasmado en el “Informe Nro. 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina” del 2 de octubre de 1992.

En dicha oportunidad la Comisión sostuvo que las normas referidas eran incompatibles con varias disposiciones que integran el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En tal sentido concluyó: "las Leyes N 23.492 y N 23.521 y el Decreto N 1002/89 son incompatibles con el artículo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

De acuerdo con todo lo expuesto hasta aquí, no hay duda de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al Estado argentino el deber de investigar y penalizar las violaciones a los derechos humanos. En consecuencia, la sanción y la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto impiden llevar adelante las investigaciones necesarias para identificar a los autores y partícipes de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las sanciones penales correspondientes, son violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Las leyes de “Obediencia Debida” y “Punto Final” frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

La misma incompatibilidad se advierte si se analizan las mencionadas leyes de amnistía con el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1966, aprobado por el Congreso de la Nación el 17 de abril de 1986 mediante la ley 23.313, entró en vigor para nuestro país el 8 de noviembre de 1986).

Entre su artículo 2 se establecen obligaciones para los Estados Parte que son sustancialmente análogas a las derivadas del artículo 1 de la Convención Americana. En tal sentido, se impone a los Estados la doble obligación de respetar y garantizar los derechos reconocidos en el tratado.

Dada esta correlación entre ambos tratados, no existe óbice para trasladar los razonamientos efectuados con relación a la Convención Americana, a la interpretación del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De este modo, debemos concluir que este tratado impone a los Estados (a los efectos de hacer efectivo el deber de garantía) la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda posible violación a los derechos reconocidos en el Pacto (cfr. Ambos, Kai, op. cit, p. 69 y ss.).

La compatibilidad de las leyes de “Obediencia Debida” y “Punto Final” con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido analizada por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en oportunidad del análisis del segundo informe periódico producido por Argentina en virtud de lo establecido por el artículo 40 del Pacto.

En el Comentario adoptado durante la Reunión 1411 (53 sesión) del 5 de abril de 1995 (ver. “Human Rights Committee, Comments on Argentina, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.46 [1995], en inglés el original) entre los factores y dificultades que afectan la implementación del Pacto, el Comité manifestó: “El Comité nota que los compromisos hechos por el Estado parte con respecto a su pasado autoritario reciente, especialmente la ley de Obediencia Debida y la ley de Punto Final y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto”.

Entre sus “Principales Temas de Preocupación” el Comité incluyó: “El Comité reitera su preocupación sobre la Ley 23.521 (Ley de Obediencia Debida) y la Ley 23.492 (Ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los artículos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto. El Comité ve con preocupación que las amnistías e indultos han impedido las investigaciones sobre denuncias de crímenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de los servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparición y detención de personas extrajudicialmente, incluyendo niños. El Comité expresa su preocupación de que el indulto como así también las amnistías generales puedan promover una atmósfera de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comité expresa su posición de que el respeto de los derechos humanos podría verse debilitado por la impunidad de los perpetradores de violaciones de derechos humanos”.

En el capítulo denominado “Sugerencias y Recomendaciones” el Comité de Derechos Humanos de la ONU expresó: “El Comité insta al Estado parte a continuar las investigaciones acerca del destino de las personas desaparecidas, a completar urgentemente las investigaciones acerca de las denuncias de adopción ilegal de hijos/hijas de personas desaparecidas y a tomar acción apropiada. Además insta al Estado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes de asesinatos y otros crímenes cometidos por los militares durante el periodo de gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados”.

De acuerdo con la doctrina sentada por el Comité de Derechos Humanos en sus “General Coments” sobre la interpretación y alcance del artículo 2, con lo expuesto por el mismo organismo en el Comentario sobre Argentina producido en 1995 debemos concluir que las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida” son contrarias al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dado que implican una valla que imposibilita llevar a cabo el cumplimiento del deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por este tratado en los artículos 2 (2,3) y 9 (5).

4) Las leyes de “Obediencia Debida” y “Punto Final” frente a la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes”

También las disposiciones de las leyes de amnistía son contrarias al objeto y fin de la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y que entrara en vigor el 26 de junio de 1987, ratificada por ley 23.338 del 30 de junio de 1986).

Mediante este Tratado el Estado argentino se obligó a tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otro carácter para impedir los actos de tortura dentro del territorio de la Nación (Artículo 2).

Continuando la tradición iniciada varias décadas antes, en la Convención se prohíben invocar circunstancias excepcionales (estado de guerra, inestabilidad política interna, etc.) como justificación de la tortura y la invocación de una orden de un funcionario superior o de una autoridad como eximente para este crimen.

La Convención fue suscripta en el año 1984; luego, mediante la ley 23.338 (del 30 de julio de 1986) el Congreso Nacional aprobó el tratado y el 24 de septiembre de 1986 el gobierno argentino depositó en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el instrumento de ratificación. Tanto la ley de "Punto Final" como la ley de "Obediencia Debida" fueron aprobadas con posterioridad a esas fechas: la ley 23.492 fue aprobada el 23 de diciembre de 1986 y la ley 23.521 fue aprobada el 4 de junio de 1987, es decir, aproximadamente dos semanas antes de la entrada en pleno vigor de la Convención.

La contradicción de las leyes 23.492 y 23.521 con el objeto y fin de la Convención contra la Tortura, fue confirmada luego por el Comité contra la Tortura (ver. “Comunicaciones Nros. 1/1988; 2/1988 y 3/1988”).

El Comité observó a la República Argentina, por un lado, que la prohibición de la tortura en el ámbito del derecho internacional databa de tiempos anteriores a la Convención y, por otro, indicó que la sanción de la ley de "Obediencia Debida" era "incompatible con el espíritu y los propósitos" del tratado.

Dijo el Comité: “Con respecto a la prohibición de la tortura, el Comité recuerda los principios del fallo del Tribunal Internacional de Nüremberg y se refiere al artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que constituyen ambos normas de derecho internacional reconocidas por la mayor parte de los Estados Miembros de las Naciones Unidas, entre ellos la Argentina. Por lo tanto, ya antes de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura existía una norma general de derecho internacional que obligaba a los Estados a tomar medidas eficaces para impedir la tortura y para castigar su práctica. Ahora bien, parece, que la Ley argentina Nro. 23521 sobre Obediencia Debida indulta a los reos de actos de tortura perpetrados durante la ‘guerra sucia’”.

Dicho órgano internacional concluyó su decisión afirmando: “El Comité observa con preocupación que fue la autoridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, esta última después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la Tortura y sólo 18 días antes de que esta Convención entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta manera quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que los 39 oficiales militares de rango superior a los que el Presidente de la Argentina perdonó por Decreto de 6 de octubre de 1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles".

Ciertamente, las leyes 23.492 y 23.521 frustran el propósito de sancionar penalmente a los responsables de este crimen contra el derecho internacional, toda vez que impiden investigar los hechos y dejan impunes a los responsables de actos de torturas.

La afirmación del Comité contra la Tortura acerca de que las leyes en análisis son incompatibles con el espíritu y los propósitos de la Convención implica observar el incumplimiento de una obligación internacional del Estado argentino, cual es, la que surge del art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados según la cual todo Estado debe abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de un tratado luego de que lo haya firmado.

V-. Los planteos de “cosa juzgada” y la afectación de la garantía “ne bis in idem”

Las defensas de los encausados opusieron excepción de falta de acción, expresando que la reanudación de esta investigación avasalla “la garantía constitucional de la cosa juzgada y los superiores intereses que ella ampara, aún en el caso de que se considerase inconstitucional la ley de Punto Final nº 23.492, desde que la sentencia definitiva que la aplicó ha sido obtenida después de un procedimiento y sin que existiese dolo o fraude alguno en su emisión”(ver, por ejemplo, fs. 305 vta).

Un somero análisis de los antecedentes de la investigación formalizada en la causa nº 450 esclarecerá las intenciones de las defensas.

La ley 23.521 en su artículo 3 estableció: “....La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de los cinco (5) días de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite dictará, respecto del personal comprendido en el art. 1, primer párrafo, la providencia a que se refiere el art. 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria, según correspondiere. El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo párrafo del art. 1 producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada”.

Con fecha 23 de junio de 1987, esta Cámara de Apelaciones, declaró comprendidos en el primer párrafo del artículo 1ºde la ley señalada a parte de los entonces procesados de esta causa. Consecuentemente, dejó sin efecto sus respectivos procesamientos y los liberó -conforme lo prescripto por el artículo 252 bis del Código de Justicia Militar, en función del artículo 3 de la ley 23.521- (fs. 3979/3989). Los imputados restantes fueron declarados excluidos de la presunción legal establecida por esta ley de amnistía (fs. 4168/4175).

La aplicación de la ley 23.521 en este expediente fue posteriormente revisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de los recursos interpuestos de acuerdo con el artículo 5 de la misma ley (311:1042). En la ocasión, el Alto tribunal declaró extinguida la acción penal respecto de los imputados Mariani, Comes, Roualdes, Ferro, Guglielminetti, Paladino, Ruffo, Gamen, Crespi, Luque, Durán Saenz, Maidana, Baraldini, Constantino, Fiorucci, Reta, Cenizo, Aguilera, García y Barda. Dicho temperamento tuvo lugar tras considerarse que los nombrados estaban alcanzados por las disposiciones del artículo 1º de la ley 23.492 (considerandos 6º y 7º).

A su vez, la Corte confirmó la decisión de esta Cámara a través del cual se declararon comprendidos en el primer párrafo del artículo 1º de la ley 23.521 a los imputados Rolón, Godoy, Simón, Cruz, Forese, Minicucci, Reinhardt, Del Cerro, Estévez y Presti respecto de quienes se dejó sin efecto sus procesamientos. Del mismo modo, también avaló la decisión de este Tribunal de excluir de los alcances de la ley 23.521 a los imputados Montes, Ferrero, Sigwald y Sasiaiñ.

Quienes fueron excluidos de los alcances del artículo 1º de la ley 23.521 fueron posteriormente indultados por el Poder Ejecutivo Nacional. Mediante el Decreto nº 1002/89 se indultó a Sasiaiñ, Montes, Ferrero, Sigwald y Olivera Rovere (cuyo recurso ante la Corte Suprema había sido tenido por desistido en el pronunciamiento antes señalado). A través del Decreto 2746/90 se indultó a Suarez Mason. Como consecuencia de estas decisiones liberatorias del Poder Ejecutivo, esta Cámara sobreseyó definitivamente a los nombrados (ver fojas 6488 y 6733).

Tiempo después, este Tribunal rechazó un pedido de Carmen Aguiar de Lapacó mediante el cual requirió el libramiento de oficios a diversos organismos con el objeto de determinar el destino final de las personas “detenidas desaparecidas” (fs. 6948/6953). Como producto del recurso extraordinario interpuesto por la nombrada contra la decisión de esta Cámara, la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a pronunciarse.

En tal oportunidad, convalidó la resolución de esta Cámara, y por mayoría expresó que la “realización de las medidas requeridas implicaría la reapertura del proceso y el consecuente ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes han sido sobreseídos definitivamente por las conductas que dieron lugar a la formación de la presente causa...” (321:2031).

Cabe destacar que esa no fue la decisión final del caso, dado que Carmen Aguiar de Lapacó denunció al Estado argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El 15 de noviembre de 1999 el Estado argentino y Aguiar de Lapacó -junto con las ONG que la patrocinaron- suscribieron un acuerdo de solución amistosa, en virtud del cual el Estado nacional se obligó a aceptar y garantizar el derecho a la verdad y la actora a congelar su acción internacional mientras se cumpliera el acuerdo. La comisión aprobó los términos de la solución amistosa el 29 de febrero de 2000 (“Carmen Aguiar de Lapacó v. Argentina”, Caso nº 12.059, Informe nº 70/99). La garantía del derecho a la verdad evidencia el reconocimiento -al menos parcial- por parte del Estado nacional de sus obligaciones internacionales convencionales y de aquellas que le competen como integrante de la comunidad internacional (ver punto IV-B).

Con motivo de las decisiones de la Corte Suprema respecto de la situación procesal de aquellos imputados, se ha alegado que la reanudación del trámite en este expediente afectaría la garantía ne bis in idem.

Para dar adecuada respuesta a las pretensiones de las defensas, corresponde comenzar por un detalle del objeto y el alcance de la cosa juzgada -y su vinculación con la garantía ne bis in idem-, para luego establecer su eventual aplicación al caso.

A) La “cosa juzgada”. Regla y excepciones.

De modo general, puede definirse a la cosa juzgada como el efecto que emerge de una sentencia firme -entendida como la decisión con la que culmina un juicio- y que convierte a esa declaración en inatacable e inmutable frente a posibles declaraciones jurisdiccionales posteriores. “No se trata sólo de una mera repercusión negativa del pronunciamiento, esto es imposibilidad de abrir un nuevo proceso sobre lo mismo, sino también de una verdadera función positiva de aquél, es decir, prohibición de que en otro juicio se decida en forma contraria a lo ya fallado” (Juan C. Hitters, “Revisión de la cosa juzgada. Doctrina y jurisprudencia”, Librería Editora Platense, La Plata, 1977, págs. 122/23).

Las consideraciones que se efectuarán a continuación parten de este concepto de cosa juzgada, al que la doctrina y la jurisprudencia calificaron como “material”. Se lo distingue de la “cosa juzgada formal”, a la que se identifica como el efecto que torna a las sentencias insusceptibles de ser objeto de recurso alguno dentro del proceso, pero de posible modificación en procesos posteriores. “La cosa juzgada formal hace inimpugnable la sentencia, mientras que la material la hace indiscutible” (Francesco Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, vol. I, pág. 142).

No obstante la rigidez con que se describe la intangibilidad de las sentencias firmes, este principio da lugar a varias excepciones.

De modo general, la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal indica que “el reconocimiento del carácter inmutable de una decisión judicial requiere la existencia de un trámite anterior contradictorio en el que se hayan respetado sustancialmente las exigencias de la garantía de la defensa en juicio” (Fallos 255:162).

En ese mismo sentido, se reconoció inmutabilidad sólo a aquellas sentencias judiciales precedidas “...de un proceso contradictorio, en el que el vencido haya tenido adecuada y substancial oportunidad de audiencia y prueba” (Fallos 281:421).

A partir de esta doctrina, la Corte Suprema relativizó los efectos de la cosa juzgada, desconociéndose la inmutabilidad de aquellos pronunciamientos en los que media fraude, violencia, cohecho o cualquier otra circunstancia que impida que la sentencia sea el corolario de un debido proceso (Fallos 238:18, 254:320, 279:54, 294:434, 309:1689 -voto del Dr. Carlos S. Fayt, considerando 14, pág.1780-, entre otros).

En términos análogos se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el precedente Castillo Petruzzi, luego de analizar la situación de cuatro ciudadanos chilenos, todos procesados en el Estado peruano por un tribunal sin rostro perteneciente a la justicia militar, y condenados a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traición a la patria. En respuesta al argumento de que el proceso cuestionado había adquirido condición de cosa juzgada -esgrimido por el Estado peruano-, la Corte aclaró que “todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre sí relación cronológica, lógica y teleológica. Unos son soporte o supuestos de los otros y todos se ordenan a un fin supremo y común: la solución de una controversia por medio de una sentencia. ...Si los actos en que se sostiene una sentencia están afectados por vicios graves, que los privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistirá. Carecerá de un soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho” (sentencia dictada el 30 de mayo de 1999, párr. 214/225).

En resumen, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos y para la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo adquirirá el efecto de cosa juzgada material aquellas sentencias que hayan sido dictadas luego de un debido proceso.

Específicamente en materia penal, los indultos, las amnistías y las modificaciones realizadas sobre las sentencias firmes tras la interposición de recursos de revisión, importan excepciones a la cosa juzgada -estas últimas, establecidas legalmente para operar sólo en beneficio del condenado (artículo 479 del Código Procesal Penal de la Nación), porque si bien no se cuestiona el proceso anterior a la sentencia se desconocen sus efectos.

La prescripciones legales que disponen que los recursos -o acciones- de revisión sólo pueden producir modificaciones que beneficien al condenado, podrían resultar severamente controvertidas por disposiciones de jerarquía constitucional.

Esta circunstancia resulta claramente expresada por la Sala Plena de la Corte Constitucional colombiana en ocasión de tratar una demanda de inconstitucionalidad contra la ley que prescribe que sólo serán objeto de revisión las sentencias condenatorias (artículo 220 numeral 3º parcial de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimientos Penal de Colombia). Luego de interpretar el bloque constitucional colombiano -el que, al igual que el argentino, se integra con tratados de derechos humanos- el Tribunal concluyó que “...tratándose de violaciones a los derechos humanos y de infracciones graves al derecho internacional humanitario, dichas restricciones [las que impiden revisar sentencias absolutorias] se tornan inconstitucionales, y por ello debe entenderse que frente a esos comportamientos, la acción de revisión por la aparición de hecho nuevo o de una prueba no conocida al tiempo de los debates, procede también en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, con el fin de evitar esos comportamientos atroces y poder esclarecer la verdadera responsabilidad de los procesados...incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo del proceso, la acción de revisión procede frente a la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento o la sentencia absolutoria, siempre y cuando...[se constate] un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar, en forma seria e imparcial, las mencionadas violaciones. Esa [constatación de] la omisión del deber estatal de impartir justicia es entonces el elemento que justifica dejar sin efecto la decisión absolutoria que había hecho formalmente tránsito a la cosa juzgada, pues pone en evidencia que la cosa juzgada era en realidad aparente” (Expediente D-4041, Sentencia C-004/03, p. 37, del 20/1/2003).

Del precedente arriba señalado -incorporado a este pronunciamiento a título ilustrativo dado que sus conclusiones son trasladables al ámbito argentino-, emerge el hecho de que tampoco resulta intangible una sentencia firme cuando, en el caso, el Estado incumplió con sus deberes de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos -originados a partir de la ratificación de tratados tales como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos-.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cesti Hurtado, se pronunció sobre la imposibilidad de invocar cuestiones de derecho interno (en el caso la “cosa juzgada”) para sustraerse de la obligación del Estado de investigar las graves violaciones de los derechos humanos.
Específicamente, frente a un caso de condena impuesta por un tribunal militar peruano, el Estado argumentó -a modo de excepción preliminar- que la sentencia gozaba de la autoridad de la cosa juzgada por cuanto había sido revisada en última instancia del fuero militar, motivo por el cual resultaba inamovible e irrevisable. La Corte resolvió que “...el aspecto sustancial de la controversia ante la Corte no es si la supuesta víctima violó la Ley peruana (ya sea esta la ordinaria o la militar), sino si el Perú ha violado las obligaciones internacionales que contrajo al constituirse en Estado Parte en la Convención Americana. Por esas razones, la Corte rechaza, in toto, por improcedentes, las excepciones preliminares interpuestas por el Estado” (sentencia dictada el 26 de enero de 1999, párr. 34/48).

Del mismo modo, la estipulación consagrada en el artículo 20-3 del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (aprobado por ley 25.390) también corrobora esta excepción a la regla de la inmutabilidad de las sentencias firmes. De acuerdo con esta disposición, no será un obstáculo para el proceso ante la Corte Penal Internacional, todo proceso ante otro tribunal que “a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia”.

B) La “cosa juzgada” y la Constitución Nacional.

La cosa juzgada -cuyos postulados datan de tiempos anteriores a las XII Tablas y han sido receptados por la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos conocidos; exceptuando el antiguo derecho musulmán, el viejo derecho noruego y el actual derecho canónico (ver, al respecto, Hitters, Juan C., ob. cit., pág. 125/126)-, no esta expresamente regulada en el texto de nuestra Constitución Nacional -excluyendo los tratados internacionales que adquirieron jerarquía constitucional-.

Por tal motivo, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se la consideró una garantía implícita emergente del sistema republicano y del Estado de derecho (Fallos 248:232, 298:736, 300:1273 y 302:210). En este sentido, la falta de una estipulación expresa de la cosa juzgada en el texto constitucional produjo que el Alto Tribunal la vinculara, en algunas oportunidades, con el derecho de defensa o igualdad ante la ley (Fallos 248:232, 250:724, entre otros), y en otras, la incluyera dentro del derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos 179:15, 184:137, 242:501, entre otros).

Esta última interpretación de la cosa juzgada -en virtud de la cual se la considera un bien que ingresa al patrimonio del beneficiario del pronunciamiento y del cual no puede ser privado sin violentar su propiedad- resulta incompatible con los alcances del concepto de propiedad sentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ello así, pues en el caso “Marzioni” -informe 39/96- la Comisión limitó el concepto de propiedad al vincularlo con el dominio u otros derechos de uso, control y disposición sobre cosas u objetos determinados.

La cosa juzgada resulta consagrada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14, inc. 7. Específicamente dispone que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Por su parte, en el plano continental, la Convención Americana de Derechos Humanos recepta la garantía en su artículo 8, inc. 4; en cuanto estipula que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos”.

La jerarquía que adquirieron los tratados señalados a partir de la reforma constitucional de 1994 le ha otorgado a la cosa juzgada una raíz expresa en la Carta Magna argentina.

A modo de primera conclusión podríamos afirmar que, de acuerdo con el concepto de “cosa juzgada” descripto anteriormente, se impide que toda persona condenada o absuelta -esto es, que haya atravesado un juicio contradictorio -resulte sometida a un nuevo proceso penal por los mismo hechos. “...[E]l único y fundamental elemento intrínseco [de la cosa juzgada], es que el procedimiento jurisdiccional pleno concluido en sentencia y reflejado por esa sentencia, contenga un dispositivo de condena o absolución” (ver Ernesto Rodríguez Rossi, “Cosa Juzgada”, Ediar, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, pág. 22).

Sin embargo, se ha reconocido que la garantía de seguridad del imputado frente al poder punitivo del Estado debe extenderse aún más allá de los límites señalados en el párrafo anterior. Es decir, no sólo se protege al individuo de ser castigado (penado) dos veces por un mismo hecho, o de iniciársele un nuevo proceso por los mismos acontecimientos que lo llevaron a un juicio oral, sino que también se le garantiza que no será expuesto dos veces a una persecución penal por los mismos sucesos -aún cuando por esos hechos nunca haya atravesado un juicio del que haya podido resultar condenado o absuelto-.

En estos últimos términos se plantea la garantía en la ley procesal penal federal, en tanto estipula que nadie podrá ser “...perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho” (artículo 1º del Código Procesal Penal de la Nación).

C) La cosa juzgada y el ne bis in idem.

La cosa juzgada -entendida como amparo constitucional de aquellos que han resultado absueltos o condenados- se complementa, entonces, con el principio que impide una persecución penal múltiple, simultánea o sucesiva: ne bis in idem.

Este principio fue descripto de forma clara por el Procurador General de la Nación en el fallo María Estela Martínez de Perón (Fallos 298:736).

En dicho pronunciamiento, y con la Constitución de los Estados Unidos como fuente interpretativa del primer capítulo de nuestra Carta Magna, se expresó “...ha dicho la Corte Suprema de los Estados Unidos (ex parte Quirin, 317 US 1, 43, 44 - 1942) que la prohibición constitucional contra el ´double jeopardy´ fue establecida para proteger a un individuo de estar sujeto a los azares del enjuiciamiento y posible condena más de una vez por un supuesto delito...La idea fundamental es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad....Ello demuestra, según mi parecer, que cuando no concurren las razones que han hecho necesario, en aras de la seguridad individual, ese sacrificio de la misión de la judicatura de establecer la verdad jurídica objetiva, carece de aplicación el principio invocado...”.

Posteriormente, la Corte tomó la interpretación de la garantía efectuada por el Procurador General y confirmó la raíz constitucional del principio. “[L]a cosa juzgada se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal,...y ese derecho federal es susceptible de tutela inmediata porque la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción de un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho...” (Fallos 315:2680, considerando 4º).

Entonces, desde la Constitución Nacional emerge la garantía que le asegura al individuo que no será perseguido penalmente dos veces por un mismo hecho, haya o no finalizado uno de esos procedimientos (litispendencia) y haya o no recaído sentencia firme de absolución o condena (cosa juzgada).

Esta última conclusión requiere el desarrollo de sus extremos -los que, lógicamente, también son presupuesto para el funcionamiento de la cosa juzgada-.

En primer lugar, para que opere el ne bis in idem debe existir identidad en la persona perseguida penalmente. Esto es, se requiere inexorablemente que la misma persona sea señalada -con o sin fundamento- como autora o partícipe de un delito en las persecuciones penales habidas. “Por ello la condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común (por ejemplo, la falta de comprobación del hecho imputado o de adecuación típica del verificado) o se trate de un caso de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obiter dictum- que, referidas a él....son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado” (Julio B. J. Maier “Derecho Procesal Penal”, I. Fundamentos, Editores Del Puerto, Bs. As, 1999, pág. 605).
Del mismo modo, la identidad objetiva de las persecuciones penales existentes es un requisito sine qua non para la aplicación de la regla. En este sentido, la garantía limita el poder estatal de someter a proceso a una misma persona cuando las persecuciones penales tienen por objeto la imputación de los mismos sucesos históricos. “Desde este punto de vista la exigencia del principio es que la doble persecución se base en el “mismo hecho”. Este “hecho” se mira como una conducta del hombre que modifica el mundo exterior, es un hecho desnudo de toda calificación jurídica, es el suceso criminoso tal como se ha dado en la realidad. Aquí no importan las modificaciones que pudo haber sufrido el mismo, o las consecuencias que trajo si es que las tuvo” (Raúl Washington Abalos, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Cuestiones Fundamentales, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile 1993, pág. 223).

Esta idea de “hecho” como suceso histórico -independientemente de toda calificación jurídica que pueda otorgársele- fue resaltada por la Corte Interamericana en el caso Loayza Tamayo. En la ocasión, la Corte dijo que Perú había desconocido el ne bis in idem al haber juzgado nuevamente en un tribunal civil por el delito de terrorismo a una persona que había sido absuelta del delito de traición a la patria, pues los cargos de terrorismo y traición estaban asociados esencialmente con los mismos hechos (sentencia dictada el 17 de septiembre de 1997, serie C nº 33, párr. 66/77).

Finalmente, el funcionamiento de la regla está supeditado a que en las persecuciones penales habidas se corrobore una identidad de causa. Es decir, puede perseguirse penalmente más de una vez a una misma persona y con el objeto de imputar un mismo suceso histórico, en la medida en que tales procesos posean distintas pretensiones punitivas. Este aspecto que demanda la aplicación de la regla, antes de establecer identidades -como los dos anteriores-, tiende a reconocer las excepciones al funcionamiento de la garantía. En efecto, se permite “...la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el “mismo hecho”), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídico penales que merece, debido a obstáculos jurídicos”. Se trata del caso en que “...una regla jurídica impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o bien porque impide unificar procesalmente la pretensión punitiva” (Julio. B. J. Maier, ob. cit. pág. 624).

En síntesis, esta garantía de seguridad individual -configurada por los postulados de la cosa juzgada y del principio de inadmisibilidad de persecución penal múltiple- no sólo impide una doble imposición de castigo estatal por un mismo hecho, sino también el sometimiento duplicado a las penosas contingencias del juicio criminal (Fallos 272:188, considerando 15) por un mismo hecho.
Con relación al último extremo indicado -esto es, la prohibición de que un imputado atraviese un riesgo de condena en más de una ocasión, por un mismo hecho (y con una misma pretensión punitiva)- habrá que determinar “...cuáles otras decisiones conclusivas, además de la absolución, pueden ser equiparadas a ésta a los fines de la aplicación de la cláusula del non bis in idem...” (Fallos 321:1174, considerando 12 del voto de los Dres. Petracchi y Bossert). Adviértase que la Corte supo asimilar los términos persecución penal y riesgo de condena (Fallos 315:2680).
Ante la carencia de una disposición normativa que otorgue certeza sobre los alcances del principio ne bis in idem, y a modo de primera orientación, puede decirse válidamente que luego de una sentencia posterior al debate, esta garantía veda al Estado la posibilidad de provocar un nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado -dado que la instancia contradictoria importa inexorablemente tal riesgo-.

Este aspecto, si bien es mantenido por la Corte Suprema ante juicios debidamente finalizados -en los que se observaron sus partes sustanciales de acusación, defensa, prueba y sentencia- (Fallos 321:2831), resulta controvertido cuando el juicio que precede a la sentencia adolece de vicios (Fallos 272:188, 321:597, entre otros). En otras palabras, existe acuerdo de que al superarse la instancia de juicio (en la ley 23.984, la etapa oral) el imputado ya corrió un riesgo al que no puede verse sometido nuevamente.

Por otra parte, dado que desde el inicio de todo proceso penal -y aún antes- existe un riesgo de condena por los hechos que se investigan, deberá establecerse cuándo comienza a funcionar esta garantía.

Un parámetro mínimo jurisprudencial a esos efectos lo constituye el criterio expuesto en el precedente María Estela Martinez de Perón por el entonces Procurador General de la Nación. En la oportunidad, el representante del Ministerio Público consideró inaplicable el principio ne bis in idem porque “...no existía persona alguna procesada en la causa, calidad que sólo reviste quien ha sido citado a prestar declaración indagatoria, es decir aquel a cuyo respecto existe motivo bastante para sospechar que es autor, cómplice o encubridor de un delito...Resulta de ello que nadie, a ese momento, había sido formalmente si quiera sospechado, y, por ende, menos aún, sufrido persecución penal...” (Fallos 298:736, punto II del dictamen del Procurador General).

Dentro del el ámbito demarcado por los límites que surgen de los precedentes anteriores -estos son, por un lado, que no corre riesgo de condena aquel respecto de quien no se cuenta con elementos bastantes como para sospechar de su participación en un delito y, por otro, que ya existe ese riesgo al superarse (válidamente) la etapa de juicio-, deberá estipularse de modo certero el momento procesal en que comienza a operar la garantía contra el doble enjuiciamiento.

D) Determinación del riesgo de condena como momento a partir del cual opera la garantía.

A esos efectos, dada la trascendencia y especificidad del caso que nos ocupa, se efectúa a continuación una revisión de una de las fuentes de nuestra Constitución Nacional: la Constitución de los Estados Unidos de América.

El método de interpretar nuestra Ley Fundamental acudiendo al texto y a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos no es para nada innovador, dado que nuestra Corte Suprema se remitió en varias oportunidades a los estándares jurisprudencialmente establecidos por la Suprema Corte Norteamericana para delimitar los alcances de la garantía ne bis in idem (Fallos 321:1173, entre otros).

La garantía ne bis in idem está prevista en la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto allí se establece que no podrá someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales.

En el caso “ Green vs. United States ” (355 US 184, 78 S.Ct. 221), la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica estableció con claridad cuál era el origen y el alcance de esta garantía constitucional: “La prohibición constitucional del ne bis in idem [double jeopardy] fue establecida para proteger al individuo de ser sometido a los azares del proceso y de su posible condena más de una vez por el alegado delito”. Citando el caso Ex parte Lange (18. Wall. 163, 169) dicho Tribunal continuó: “el common law no sólo prohibió una segunda pena por el mismo delito, sino que fue más allá y prohibió un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado. La idea fundamental, una que está profundamente arraigada al menos en el sistema jurisprudencial angloeamericano, es que no se debe permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un invocado delito, sometiéndolo así a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad aumentando también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea encontrado culpable”.

Ahora bien, la pregunta central aquí es determinar normativamente desde cuándo un individuo se ve sometido al riesgo de ser condenado. La respuesta a este interrogante es crucial para el caso, pues de ella dependerá la aplicabilidad de la garantía.

Es posible ensayar múltiples respuestas, todas de lege ferenda, dado que ni nuestra Constitución ni el Código Procesal Penal de la Nación ofrecen una solución expresa. De este modo, podrá decirse que una persona se encuentra en riesgo de ser condenada, cuando es denunciada, cuando es interrogada por primera vez por una agente estatal, cuando es acusada formalmente, o cuando ya ha recibido una condena que no se encuentra firme.

La elaboración de un criterio para determinar desde cuándo un individuo se enfrenta al riesgo de ser condenado dependerá del contenido que se adjudique a la garantía ne bis in idem. Sería inadmisible, que dicha valoración dependa de un criterio discrecional del juzgador que pueda ser modificado de acuerdo con las características de cada caso. En otras palabras, dicho límite no puede surgir de una valoración fáctica u ontológica sino que debe provenir de una interpretación del texto constitucional. La solución que se busca es puramente normativa.

Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos ha elaborado un criterio muy preciso.

Si se trata de un juicio en el cual intervienen jurados se considera que existe riesgo desde el momento en que los miembros del tribunal prestan juramento (“Green v. United States” y sus citas, “Crist vs. Bretz” [437 US 28, 98 S.Ct. 2156], “United States vs. Martin Linen Supply Company” [430 US 564, 97 S. Ct. 1349]).

Si se trata de un juicio en el cual no intervienen jurados [nonjury trials], se considera que a partir de que el primer testigo en la audiencia de debate presta juramento existe el riesgo de que el imputado sea condenado (“Serfass vs. United States” 420, US 377, 388, 95 S. Ct. 1055).

Este estándar se encuentra absolutamente consolidado en el derecho federal estadounidense y es, en general, asumido como propio por la doctrina (cfr. por todos, Kamisar, Yale; Lafave, Wayne R.; Israel, Jerold H; King, Nancy, “Modern Criminal Procedure”, West Group, Saint Paul, 1999, p. 1477 y siguientes).

En el caso “Crist vs. Bretz” (437 US 28, 98 S.Ct. 2156) se despejó toda duda acerca de si dicho límite dependía de una valoración más o menos arbitraria. El Tribunal determinó que dicho estándar integraba la garantía constitucional derivada de la Enmienda V y que, en consecuencia, era obligatorio para todos los Estados de la Unión.

En un intento por superar las diferencias del momento en que se considera que un sujeto corre el riesgo de ser condenado que se suscitan entre los casos que se resuelven mediante jurados y los que no, parte de la doctrina sostiene que el riesgo de ser condenado comienza cuando una persona es acusada, ya que antes de este evento no puede sostenerse que existe una imputación (Amar, Akhil Reed, “Double Jeopardy Law Made Simple”, Yale Law Journal, Nro. 106, abril de 1997, p. 1840).

De las consideraciones precedentes surgen los elementos necesarios para determinar -normativamente- el momento a partir del cual se atraviesa el riesgo de condena que esta garantía impide que se corra en más de una oportunidad.

En efecto, el acto que da lugar al juramento de los miembros del tribunal (en los juicios con jurados) o al juramento del primer testigo de la audiencia de debate (juicios sin jurados) -circunstancias desde las cuales la doctrina y jurisprudencia estadounidenses acuerdan el nacimiento del riesgo a ser castigado- es la acusación fiscal que posibilita la apertura del juicio. Esta acusación deberá contar, en determinados casos, con la aprobación del Gran Jurado (Grand Jury), o bien, en otros, deberá atravesar una audiencia previa en la que se controle jurisdiccionalmente la suficiencia de la prueba colectada (preliminary hearing).

La similitud existente entre la constitución estadounidense y nuestra Ley Fundamental -la que obedece a que aquélla representa una fuente directa de ésta- impone el traslado del estándar señalado en el párrafo precedente a nuestro ordenamiento jurídico. Ello sin perjuicio de las diferencias -no ya constitucionales, sino de tipo procesal legal- que pueden existir entre el modelo de enjuiciamiento penal argentino y el estadounidense (relacionadas, entre otros aspectos, con la informalidad de la etapa previa al juicio contradictorio).

En consecuencia, puede decirse válidamente que, para nuestra Constitución, existe riesgo de condena a partir de una acusación fiscal que da lugar al desarrollo de un juicio contradictorio e inmediato. Por ello, a toda persona a la que se le impute alguna participación en hechos por los que se abre un debate, se le garantiza constitucionalmente que no atravesará esa misma circunstancia (con la misma pretensión punitiva).

En este mismo sentido se expresaron los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Antonio Boggiano en el ya citado precedente “Videla Jorge Rafael s/ incidente de falta de acción y cosa juzgada” (considerando 7º y considerando 15º de sus votos respectivos). Al respecto aclararon que “...una acusación valedera supone la descripción del hecho en forma clara, concreta, circunstanciada y específica, o en palabras del Código de Justicia Militar, ´la exposición metódica de los hechos´ (art. 361, inc. 1º). Sólo una acusación que cumpla estos requisitos permite considerar que un hecho está incluido dentro del objeto propio del juicio (eadem res), y sólo en esa medida opera la cosa juzgada. Por lo tanto, ninguna sentencia podría tener ese efecto respecto de hechos no incluidos en la acusación”. Bien vale aclarar que la norma citada -artículo 361 del Código de Justicia Militar- establece los requisitos del escrito de acusación que precede, junto al de la defensa, la sesión oral y pública del proceso castrense.

A su vez, si se parte de la base de que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las formas sustanciales del juicio exigen acusación, defensa, prueba y sentencia -art. 18 de la Constitución Nacional- (Fallos 320:1891, 321:2021, 324:425, 325:2005 y expte. M. 528 XXXV “Mostaccio, Julio Gabriel s/homicidio culposo, del 17 de febrero de 2004), mal podría pensarse en la existencia de un riesgo de condena con anterioridad a la formalización de la acusación que a lugar a la posibilidad de condenar.

Por lo expuesto, la única manera de efectuar una interpretación del artículo 1º del CPP de forma compatible con el texto constitucional es entender que existe persecución penal desde la acusación (artículo 374 del C.P.P.N.).

Ahora bien, a la luz de lo expuesto con anterioridad, deberán analizarse los antecedentes de la investigación formalizada en los autos nº 450, caratulados “Suarez Mason y otros s/ privación ilegal de la libertad agravada” -en el marco de la cual las defensas sostienen que han sido juzgados sus asistidos- para determinar si la sustanciación de estas actuaciones importa un nuevo juzgamiento por los mismos hechos y la consecuente violación al pr