Para resolver en relación a  los siguientes Incidentes oportunamente acumulados materialmente y en su momento individualizados como: Incidente nro.1, Incidente nro.2, Incidente nro. 3, Incidente nro. 34, Incidente nro. 36, Incidente nro. 37, Incidente nro. 43, Incidente nro. 44, e  Incidente nro. 49; todos ellos en relación a planteos interpuestos en la causa nro. 14.216/2003 (ex-causa nro. 450 de la Excma. Cámara Federal) caratulada “SUÁREZ MASON, Guillermo y otros s/homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada...”  del registro de la Secretaría n° 6 del Tribunal.-

Y CONSIDERANDO

SUMARIO: I) CUESTIONES PLANTEADAS QUE QUEDARAN COMPRENDIDAS EN ESTA RESOLUCIÓN.- II) EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NULIDADES COMO PREMISA INICIAL.- III).- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.- a) Las razones que justifican un detenido análisis del tema.- b) La supremacía constitucional como concepto previo.- c) El control de constitucionalidad como facultad y deber del Poder Judicial.- d) La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional.- e) Caracterización del control de constitucionalidad en nuestro país.- f) El reclamo de control de constitucionalidad en autos.- IV)- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES  23.492 Y 23.521.-  a).- Precedentes vinculados a las cuestiones a resolver.- b).- Antecedentes de hecho. La usurpación dictatorial y el terrorismo de Estado: breve evocación histórica.- c).- Marco histórico que rodeara el nacimiento de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida: gestación de una política de impunidad.- c).1).- La superación de las expectativas políticas en el Juicio a las Juntas Militares.- c).2).- El recurso a la Ley de Punto Final y la neutralización de sus efectos por el Poder Judicial.- c).3).- El levantamiento militar de Semana Santa y el surgimiento de la Ley de Obediencia Debida.- c).4).- La debilidad del poder constitucional plasmada en el Mensaje con que el Poder Ejecutivo propiciaba la sanción de la Ley de Obediencia Debida.- d) Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho interno.- d).1).- La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley  23.492 -Ley de Punto Final-. d).1).a).- ¿Ley especial reductora del plazo de prescripción o ley de amnistía sujeta a una condición?d).1).b).- Conclusión sobre la naturaleza jurídica de la ley 23.492: ley de amnistía de perdón diferido.- d).2).- El Congreso no goza de facultades para amnistiar válidamente hechos que impliquen la concesión o atribución de la suma del poder público ni el ejercicio de facultades extraordinarias.- d).2).a) El artículo 29 de la Constitución Nacional: su alcance y origen.- d).2).b).- Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados al art. 29 de la Constitución Nacional.- d).2).c).- Antecedentes jurisprudenciales de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital vinculados a las leyes de amnistía y el art. 29 C.N.-  d).2).d).- Balance y conclusiones acerca del art. 29 C.N. y las leyes de amnistía.- d).3).-  La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley 23.521 -Ley de Determinación del Alcance del Deber de Obediencia- d).3).a).- ¿Causa objetiva de exclusión de pena, ley de amnistía, modificación del Código Penal o sentencia del legislativo?.- d).3).b).- Adhesión a la postura que ve en la Ley de Obediencia Debida una verdadera sentencia arbitraria del legislativo.- d).3).c) El reemplazo del razonamiento judicial y la creación de la realidad.- d).3).d).- La imposición de una conclusión al juez, la víctima y aún el imputado.- d).3).e).- La incongruencia que nace de la exclusión de algunas conductas típicas.- d).4).- Balance y conclusiones acerca de la Ley de Obediencia Debida:  constituye una violación a la división de poderes, una  injerencia en competencias propias del Poder Judicial.- e).- Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho internacional.- e).1).- Introducción.- e).2).- La existencia y consolidación de un derecho penal internacional- e).3).- Los hechos investigados en autos constituyen graves violaciones a los derechos humanos y son delitos de lesa humanidad.- e).4).- La imprescriptibilidad fundada en la conmoción a los principios más elementales de la humanidad y la ausencia de fundamento jurídico y ético para detener el poder punitivo frente a tales conductas.- e).5).- Los deberes estatales de respeto y de garantía.- e).6).- La incompatibilidad entre las Leyes 23.492 y 23.521 con los instrumentos de derechos humanos incorporados con antelación a la fecha de sanción de dichas leyes. El valor de la palabra empeñada: “pacta sunt servanda”.- e).7).- La imperiosa necesidad de preservar la responsabilidad del Estado.- e).8).- Profundización del camino hacia la operatividad,  rango constitucional y  supremacía de los tratados de  derechos humanos.- e).9).- La declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 ha devenido abstracta.- V).- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 25.779.- a) El antecedente de la ley 22.924: su declaración de insanable nulidad a través de la ley 23.040 y el paralelismo con la ley 25.779.- b) La facultad del Congreso de derogar como vía de erradicación de leyes inconstitucionales.- c) Los efectos de una ley derogada.- d) La ley 24.952 derogó las leyes 23.492 y 23.521.- e) El añadido de la ley 25.779.- f) ¿La ley 25.779 “anula” o “declara”?- g) La interpretación constitucional del Congreso. El autocontrol de constitucionalidad del legislativo. Su distinción con el control judicial de constitucionalidad.- h) El Poder Judicial no goza de facultades para declarar la nulidad de las leyes.- i) La declaración del Congreso por medio de la ley 25.779 lejos de implicar un avasallamiento funcional tiende a reforzar la voluntad constituyente.- j) Validez, eficacia y alcances de lo declarado por la ley 25.779.- k) El contexto empírico-político.- l) Retroactividad de la ley 25.779 sujeta a control judicial concreto.- ll) La importancia de la ley inmediatamente precedente -Ley 25.778-. m) La ley 25.779  adecua el ordenamiento jurídico doméstico al consolidado derecho internacional de los derechos humanos.- VI) LOS PLANTEOS DE “COSA JUZGADA”.- a) La antinomia aparente entre los conceptos de “justicia” y “seguridad jurídica”.- b) ¿”Cosa juzgada” o “cosas no juzgadas”?.- c) No hay cosa juzgada sin debido proceso.- d) “Ne bis idem” y cosa juzgada según criterios modernos de derecho penal internacional.- e) La excepción de “cosa juzgada” en los casos concretos de autos.- VII) LAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA.- a) El régimen procesal aplicable (Ley 23.984).- b) La alegada nulidad del plenario de la Alzada.- c) La declinatoria de competencia en favor la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.- VIII) CONCLUSIONES FINALES.-       

I) CUESTIONES PLANTEADAS QUE QUEDARAN COMPRENDIDAS EN ESTA RESOLUCIÓN.-

La presente resolución habrá de abordar los siguientes planteos efectuados por las partes que guardan conexidad o identidad y que, reproduciendo muchos de sus fundamentos, han sido agrupados para una mejor metodología de resolución,a saber:

1) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’, afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión del trámite promovido por la defensa del imputado  Jorge  Raúl  Crespi  (Dres. Alfredo Battaglia y Pablo Nocetti).  -Incidente nro.1-

La defensa plantea que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 21 de junio de 1998, ya resolvió declarar extinguida la acción penal de su defendido y, siendo dicho Tribunal la última instancia de nuestro ordenamiento jurídico, aquella resolución ha causado estado a su respecto y en torno a estos hechos por los que fuera juzgado, se encuentra firme, resultando ser inamovible.

Como correlato de lo anterior, la defensa plantea la improcedencia constitucional de la aplicación de la ley  25.779 que dispusiera la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 por cuanto se considera:

a) Que la declaración de nulidad sería  un acto propiamente jurisdiccional siendo una facultad exclusivamente reconocida al Poder Judicial desde tiempo inmemorial por la propia Constitución Nacional.

b) Que el Congreso gozaría de facultades para dictar, modificar o derogar leyes, careciendo absolutamente de competencia para declararlas nulas y sin que sea posible  reconocer a los poderes públicos la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expresamente.

c) Que la sanción de la ley 25.779  resultaría  violatoria de la división de poderes, conculcaría el sistema republicano de gobierno, no respeta la voluntad de los legisladores en funciones en los años 1986/87 y es un mero artilugio legisferante cuyo fin es lograr una persecución penal actualizada y terminantemente contraria al principio de la ley más benigna.

La defensa también estima violentado por la instrucción de las presentes el principio constitucional del “ne bis in idem” porque considera que las acciones penales están derechamente extintas desde hace muchos años a la fecha, han pasado en autoridad de cosa juzgada y en miras a fundar la “cosa juzgada” no solo existiría similitud entre hechos y sujetos imputados sino que se trata de la misma causa y hasta el mismo expediente.

Finalmente, se peticiona la suspensión del trámite procesal de la causa teniendo en cuenta los posibles encuadres típicos de los hechos objeto de la encuesta y en base a entender que aun cuando se sostuviera la constitucionalidad de la ley 25.779, debe ser la propia Corte Suprema la que revea el fallo que convirtió en extinta la acción penal, resultando arbitrario que interín se puedan adoptar medidas de coerción personal que, a la postre, van a ser fulminadas de nulidad insanable.-

2) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’, afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión del trámite promovido por la defensa  del imputado Julio Ricardo Estévez (Dres Luis Fernando Velasco y Gerardo Ibañez).-Incidente nro.2-

Los  fundamentos esgrimidos son  idénticos  a los expuestos en el planteo ya reseñado respecto del imputado Crespi.

3) Invalidez constitucional de la ley 25.779, la existencia de “cosa juzgada” por existencia de sobreseimientos firmes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la nulidad de la resolución dictada por la Excma. Cámara del fuero, con fecha 1 de septiembre de 2003.; todo ello, promovido por la defensa de los imputados Héctor  Gamen y Pedro  Durán Sáenz (Dr. Raúl Lamonega) -Incidente nro. 3-

En relación a la inconstitucionalidad de la ley 25.779, se argumenta que su finalidad retroactiva entra en colisión con dogmas constitucionales básicos, pues infringe la competencia del órgano a quien esta confiado, en nuestro sistema institucional, el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y de sus agentes. A la vez,  afectaría el principio de la división de poderes emanado del régimen republicano de gobierno.

Sostiene la defensa que la jurisdicción constitucional es uno de los poderes implícitos que la ley fundamental asigna al Poder Judicial por lo que el examen de la validez constitucional de las leyes sólo corresponde a los jueces. Que el desborde en el que ha incurrido el Congreso Nacional al anular las leyes 23.492 y 23.521 implica una clara transgresión al principio de división de poderes, consustancial a la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitución Nacional, infracción que se proyecta negativamente sobre la plena vigencia de garantías básicas como las de “defensa en juicio”, “propiedad”, “igualdad ante la ley”, “debido proceso” y “juez natural”.

Por otra parte, se alude a la existencia de cosa juzgada material como consecuencia de la extinción de la acción penal declarada oportunamente en autos ya que -se argumenta- los  imputados ya han sido juzgados por los hechos que constituyen el objeto del proceso y deberían hallarse amparados por la garantía fundamental de nuestro orden jurídico procesal-constitucional que impide el doble enjuiciamiento penal por el mismo hecho, conocida con la denominación “non bis in idem”.

En virtud al fallo -aludido como definitivo e irrevocable- dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , el 21 de junio de 1988, que  declaró extinguida la acción penal, entre otros, respecto de Gamen y Durán Sáenz, de conformidad con el art. 1° de la ley 23.492, se solicita se admita la excepción planteada y se dicte el sobreseimiento definitivo en la causa.

En subsidio, el letrado pide la nulidad de la Acordada que dispone la prosecución del trámite de esta causa, con arreglo al Código Procesal Penal de la Nación, motivándola en que esa Alzada venía ejerciendo su competencia respecto del caso, en virtud de lo dispuesto por el art. 10, último párrafo, de la ley 23.049, y que el proceso había fenecido ante ese estrado y con arreglo al procedimiento previsto en el Código de Justicia Militar.

Finalmente, se sostiene que la Cámara ha obviado la invalidez constitucional o nulidad flagrante de la ley 25.779 y saltado por encima de la cosa juzgada material legalmente adquirida por sentencia definitiva emanada de la Corte Suprema de Justicia de Nación.-

4) Declinatoria de competencia y nulidad articulado por la Sra. Defensora  Oficial, Dra. Silvia I. Otero Rella, asistente de los imputados Juan Antonio Del  Cerro, Alberto Barda, Athos Reta, Carlos Reinhart, Néstor Cenizo,  Roberto Constantino,   Omar  Aguilera,   Antonio  Oscar  Yorio  y  Roberto  Escalada. -Incidente nro. 34-

Se promueve la declinatoria de competencia de este Juzgado en “favor del Tribunal competente para el caso que nos ocupa, esto es la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal”.

Se expresa que esa defensa oficiosa “encuentra razonable la imposibilidad de retrotraer la causa a la intervención del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas” promoviendo la declinatoria en los términos del art. 45 primer párrafo del Código Procesal Penal por cuanto se entiende que, al haber resuelto la Excma. Cámara del Fuero el trámite establecido por la ley 23.984, debió ajustarse en un todo a lo que éste dispone, esto es, la remisión no a este Tribunal  sino a la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de lo dispuesto en el art. 23 del citado cuerpo legal”. Ello, por cuanto dicha norma “que atribuye la competencia a la Cámara de Casación, dispone que dicho tribunal juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión...” y “...Asimismo, entiende del recurso previsto por el art. 445 bis de la ley 14.029 (Código de Justicia Militar)”.

Se apoya esta postura en lo sustentado por la C.S.J.N. al resolver los autos “Miguel A. Segovia y otros” (Fallos 316:2695).

En virtud de ello, impetra se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la reapertura de los obrados, sosteniendo que  las normas que instituyen la distribución de la competencia son consideradas directamente reglamentarias de la garantía que instituye al juez natural de la causa, por lo cual el ordenamiento procesal establece la sanción de nulidad absoluta en caso de ser tal garantía franqueada.-

5) -Nulidad planteada contra el auto de fs. 8035/8048 promovida por la defensa de los imputados Héctor Gamen y Pedro  Durán Sáenz (Dr. Raúl Lamonega) -Incidente nro. 36-

En esta presentación el Dr. Lamonega reproduce algunos cuestionamientos formulados por vía del planteo reseñado en el Incidente nro. 3. Se cuestiona concretamente la providencia inicial de éste Juzgado que dispusiera -entre los puntos más destacados- “reactivar” la instrucción de la causa; adecuar su trámite al Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984);  aplicar la ley 25.779 y retrotraer la situación procesal de sus defendidos al momento previo a la aplicación de la ley  23.492 (Ley de Punto Final); y  colocarlos nuevamente en  prisión preventiva.

Reproduce también en esta incidencia el cuestionamiento de nulidad del plenario de la Alzada de fecha 1° de septiembre del corriente año y el consecuente sorteo del Juzgado del Fuero, acentuando su crítica por el no cumplimiento de las previsiones del art. 12 de la Ley 24.121 y la adopción del régimen procesal normado por ley 23.984.

Se sostiene que la resolución que se impugna es una verdadera sentencia interlocutoria que  causa un gravamen irreparable habiendo sido pronunciada  con evidente violación de formas sustanciales y esenciales de procedimiento, al propio tiempo que es portadora de defectos que, por expresa disposición del derecho vigente, convierte en nulas las actuaciones.-

6) Declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 planteada por la Fiscalía Federal nro.6. -Incidente nro. 37-

La Fiscalía solicitó antes que quedaran radicadas las actuaciones ante un tribunal de primera instancia, que se ajustara el trámite de la causa n° 450 a las normas contenidas en el sistema internacional de los derechos humanos, removiendo obstáculos como las leyes 23.492, 23.521 y todo temperamento procesal adoptado en consecuencia, a efectos de proceder al juzgamiento de hechos aprehendidos por las pautas señaladas y evitar la eventual responsabilidad internacional de la República Argentina emergente del incumplimiento de los  compromisos asumidos.

Los fundamentos de los representantes del Ministerio Público han sido expuestos tanto al plantear esa declaración de inconstitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida como cuando sostienen la constitucionalidad de la ley 25.779 conforme expusieran al requerírseles opinión en autos.

La Fiscalía adhiere a la doctrina  según la cual resulta obligatoria la persecución de los delitos aquí investigados e imperativo declarar inválidos los actos del Estado que impidan o limiten la persecución en cuestión.

Los representantes de la Vindicta Pública han hecho referencia  al sustrato fáctico sobre el que giraron los hechos objeto de investigación, desarrollaron la posición institucional asumida por el Ministerio Público, precisaron los caminos seguidos jurisprudencialmente para llegar a la invalidación de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, explicaron el recurso a las vías trasnacionales al cerrarse la posibilidad de acceso a la jurisdicción doméstica, y abordaron también  la conceptualización de los delitos de lesa humanidad.-

7) - Nulidad de todo lo actuado en virtud de la extinción de la acción penal por lo oportunamente resuelto por la C.S.J.N.-“cosa juzgada”, inaplicabilidad del régimen procesal dispuesto, incompetencia del Tribunal, excepción de falta de acción por prescripción de la acción penal e inaplicabilidad retroactiva de la ley 25.779; todo ello promovido por la defensa de los imputados Hipólito Rafael Mariani y Cesar Miguel Comes). (Dres. José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve). -Incidente nro. 43-

Los letrados defensores citan lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 21 de junio de 1988, que sentenció “...III) Declarar extinguida la acción penal respecto de Hipólito Rafael Mariani, Cesar Miguel Comes ... (art. 1° de la ley 23.492), ... IV) confirmar la resolución de fojas 3979/3989 en cuanto rechaza los planteos de inconstitucionalidad dirigidos contra la ley 23.521 ...”.

En relación al régimen procesal aplicable la defensa técnica sostiene que esta causa fue iniciada ante la justicia penal militar, que intervino posteriormente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional  Federal en pleno y que ahora interviene este Tribunal basado en la actualidad de la ley procesal, no pudiéndose admitir que este expediente que ya lleva cuatro regímenes procesales distintos, continúe -contra toda lógica- en virtud de un código que ni siquiera regía en su inicio ni en el momento de su finalización.

Se niega, asimismo, la competencia de este Tribunal basados en el principio del juez natural reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, considerando que si hay algún Tribunal competente, es la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, en virtud de lo que se estableció a través del art. 445 bis del Código de Justicia Militar, vigente al iniciarse el proceso.

En relación a los hechos de la prisión preventiva aludida en el auto de fecha 6 de octubre del corriente año, la defensa señala que esa prisión preventiva deriva de la aplicación de una norma manifiestamente ilegítima, pretendiéndose dar a aquella supuesta ley penal efectos retroactivos lo que, en materia penal, viola todos los principios conocidos y reconocidos por nuestra Constitución Nacional.

Finalmente, se argumenta que los hechos que ahora se le pretende imputar están largamente prescriptos no siendo aplicable la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ya que fue aprobada por ley 24.584 y su entrada en vigencia es posterior a la fecha en que la prescripción de la acción penal ya había operado.-

8) Nulidad del auto de fojas 8035 y siguientes por violación a la garantía del juez natural, por existencia de “cosa juzgada” en favor del imputado y  por  la inconstitucionalidad de la ley 23.521 que se plantea; todo ello, promovido por  la  defensa  del  imputado  Oscar  Alberto Cobuta  (Dr. Florencio Varela). -Incidente nro. 44-

La defensa de Oscar Cobuta plantea la nulidad toda vez que considera que esta judicatura carece de capacidad para entender en la causa por no ser el juez natural ya que conforme a lo previsto por el art.10 último párrafo de la ley 23.049, fue la Cámara Federal la que asumió el conocimiento del proceso en función del art. 445 bis de la citada ley, competencia que con posterioridad, al sancionarse la ley 23.984, le fue conferida a la Camara de Casación (art. 23 del CPPN) con lo cual, superada la competencia del Consejo Supremo de la Fuerzas Armadas por aplicación del citado art. 445 bis de la ley 23.049, el proceso sólo puede ser continuado por la Cámara Federal o por la de Casación según sea resuelto entre esas instancias, pero nunca ante esta judicatura que ejerce su poder jurisdiccional en una inferior y diferente prevista por el ordenamiento procesal para juzgar a los militares por los hechos cometidos con anterioridad a la sanción de la mencionada ley 23.049.

Se argumenta también que sus derechos fueron reconocidos por las leyes 23.492 y 23.521 y desde entonces ello ha quedado pasado en autoridad de cosa juzgada siendo que la nulidad de ellas pretendidas por la ley 25.779 es inconstitucional.-

9) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’, afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión del trámite promovido por la defensa  del imputado Alberto Pedro Barda (Dres. Luis Fernando Velasco y Gerardo Ibañez).-Incidente nro. 49-

Los  fundamentos esgrimidos son  idénticos  a los expuestos en el planteo ya reseñado respecto del imputado Crespi.-

II).- EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NULIDADES COMO PREMISA INICIAL.-

La diversidad de los planteos formulados por las partes no empece la primera y rápida conclusión según la cual puede verse que la totalidad de los planteos que efectuaran las defensas apuntan a la obtención de la nulidad de todo lo actuado en autos desde que se dispusiera la reactivación de esta investigación donde se intenta establecer la eventual responsabilidad de miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad en graves violaciones a los derechos humanos.

Pues bien, como aclaración inicial es imprescindible recordar algo que, no por obvio, merece ser desatendido. La regulación de las nulidades parte de una regla general clara y contundente: los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad, las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo y nunca pueden constituir un fin en sí mismo.-

III).- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.-

a) Las razones que justifican un detenido análisis del tema.-

La circunstancia que en autos se esten planteando por sujetos legitimados para ello, nada menos que el sometimiento a examen o control de constitucionalidad de tres leyes sancionadas por el Congreso Nacional -23.492, 23.521 y 25.779- configura un evento de excepción. Ello, nos lleva a una necesaria introducción que ponga en su debido lugar las características, condiciones de procedencia, alcance y efectos de la más relevante de las tareas jurisdiccionales que es velar por la preeminencia de la Carta Magna y los derechos fundamentales en ella contenidos.

Por otra parte, en forma de adelanto, cabe decir que al examinar concretamente la ley 25.779 y las facultades del Congreso para anular leyes, como para ejercer el autocontrol de constitucionalidad de sus actos, deberemos volver muy especialmente a esta introducción para hallar fundamentos, similitudes y diferencias.-

b) La supremacía constitucional como concepto previo.-

El control de constitucionalidad no puede entenderse sino se parte del

fin hacia el cual es dirigido y que no es otro que velar por la vigencia y supremacía de la Constitución Nacional.

La supremacía implica la existencia de un orden jerárquico con planos de distinta relevancia entre normas donde las más altas subordinan a las inferiores y todo el conjunto debe subordinarse a la constitución.

Toda alteración legal con que se afecte el texto constitucional implicaría en los hechos -tal como sostiene German Bidart Campos- una “reforma” a la constitución llevada a cabo indebidamente y fuera del mecanismo arbitrado para su enmienda por lo que, para salvar incólume a la constitución rígida, los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez. (Cfr. Bidart Campos Germán J. - “Manual de la Constitución reformada” - EDIAR- 1996).

La supremacía, por otra parte, no admite excepciones, rige siempre y en todas las circunstancias, aun en períodos de vigencia de  legislaciones de emergencia, el filtro de constitucionalidad y la preservación de la jerarquía no quedarán suspendidas.

En esta introducción descriptiva de la supremacía normativa no debe obviarse que, en virtud del art. 75 inc. 22 de la C.N., los tratados internacionales de derechos humanos allí contenidos cuanto los que se incorporen de acuerdo a dicha norma gozan de jerarquía constitucional por lo que revisten igual supremacía que la constitución.-

c) El control de constitucionalidad como facultad y deber del Poder Judicial.-

La formula que caracteriza el control de constitucionalidad jurisprudencialmente establecida por la Corte Suprema de Justicia de antaño describe como “... elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarla si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyentes y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (entre muchas otras formulaciones, contenida en la Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos: 310:1401).-

d) La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional.-

“La misión más delicada de la Justicia de la Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, toda vez que es el Poder Judicial el llamado a sostener la observancia de la Constitución Nacional (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallo 310:1401").

Cuando se pone en funcionamiento el mecanismo de control constitucional y se abre la posibilidad que se declare la inconstitucionalidad de una ley, se pone en juego el equlibrio de los poderes del Estado y sólo justifica ello la existencia de un agravio a la Ley fundamental.

“La   declaración  de   inconstitucionalidad  de  una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesura al ejercer el elevado control de constitucionalidad de las leyes, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades, cuanto en el respeto que la Ley Fundamental, asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Voto de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Belluscio C. 547. XXI. Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional - Camps, Ramón Juan Alberto y otros -. 22/06/87 - Fallos: 310:1162).

En este orden de ideas, es que los actos estatales gozan de una presunción de validez, ello implica que la inconstitucionalidad sólo se puede declarar ante una absoluta, evidente y palmaria incompatibilidad con la constitución.

“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los poderes es necesario que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de decidirlo. Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva pueden ser puestas en tela de juicio y tratadas de ilegítimas. Sin este freno, el equilibrio de los poderes, condición esencial del gobierno organizado por la Constitución, se habría roto por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt -  Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos: 310:1401).-

e) Caracterización del control de constitucionalidad en nuestro país.-

1) El control de constitucionalidad es jurisdiccional.

El Poder Judicial es el único habilitado para declarar la inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia así lo ha resuelto desde el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta” (8-11-67) ocasión en la que se dejó en claro que cualquiera que sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte declarar la inconstitucionalidad de estas porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo.-

2) El control de constitucionalidad es difuso.

Todos los jueces del país pueden llevar a cabo el examen de constitucionalidad sin perjuicio de la oportuna intervención de la Corte Suprema de Justicia de conformidad al art. 14 de la Ley 48 como último Tribunal.-

3) El control de constitucionalidad se promueve en causa judiciable y  esencialmente por vía indirecta.

Esto implicaría la necesaria existencia de “caso contencioso” con partes

contrapuestas que disputen intereses contrarios,  aunque existen acciones de inconstitucionalidad (vgr. Acción de amparo, hábeas corpus, acción declarativa de certeza del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial, juicio sumario de inconstitucionalidad e incidente de inconstitucionalidad en causa penal) pero no acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

“La declaración de inconstitucionalidad no puede tener simplemente carácter consultivo, sino que debe corresponder a un caso en el que el titular de un interés jurídico suficientemente concreto busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional. (C.S.J.N. Leiva, Martín c/ Entre Ríos, Provincia de s/ inconstitucionalidad ley 8144. 19/05/92 - Fallos 315:1013).-

4) El control de constitucionalidad puede ser promovido por parte del titular actual de un derecho ofendido al que le cause un gravamen admitiéndose excepcionalmente la legitimación del titular de un interés que no  alcanza la calidad de derecho subjetivo.

“El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera esta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.” (CSJN  Sosa, Aristóbulo y otros c/ Neuquén, Provincia del _ Agua y Energía Sociedad del Estado. 10/02/87 Fallos: 310:211).

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 se abre una interpretación mucho más amplia al regularse el amparo, habeas data y habeas corpus.-

5) El control de constitucionalidad que arroja una sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso concreto.

Esta característica será de suma importancia para nuestra resolución concretamente para cuando nos ocupmos de la ley 25.779. En efecto, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad se limitan al juicio en que fue admitida. La declaración de inconstitucionalidad desecha la aplicación de la norma a las partes concretas pero dejando subsistente la vigencia de la norma fuera del caso estudiado.

Ello, sin perjuicio de la ejemplaridad que genera una sentencia de un Tribunal superior y el consecuente efecto de fuente de derecho del precedente jurisprudencial.

“La declaración de inconstitucionalidad de la ley sólo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la motivaron, por cuya consecuencia no tiene efecto derogatorio genérico, como lo tendría en el proceso penal una ley posterior que declarase no punible el acto que antes se consideraba tal o que disminuyese la pena.” (C.S.J.N. Villada, Juan Carlos y otros s/ robo calificado. 9/10/90 Fallos 313:1010).-

6) El control de constitucionalidad requiere, en la generalidad de los casos, que la declaración de inconstitucionalidad lo sea a pedido de parte y, sólo por excepción, sería admisible la declaración de oficio.

Es en miras a la preservación de la supremacía de la constitución y el adecuado equilibrio de poderes que la gravísima prerrogativa judicial de declarar la inconstitucionalidad de una ley ha sido caracterizada, condicionada  y sujeta -por el propio derecho judicial- a la existencia de un pedido de parte.

“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional, no siendo dable, si los textos respectivos no han sido objeto de planteamiento y tacha de inconstitucionalidad por el eventual afectado, expedirse de oficio al respecto, salvo cuando se excedan los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema.” (CSJN Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 Fallos T. 310 , P. 1401).

Excepcionalmente se admite la declaración  de  oficio cuando aparezca un vicio manifiesto y/o cuando se excedan o avasallen los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema.

“Corresponde  dejar  sin  efecto   la   sentencia  ...  por entender que asiste a los jueces la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley penal cuando adolezca de un vicio manifiesto.” (CSJN Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos  310:1401).

La tendencia a admitir el control constitucional de oficio encuentra aval en la circunstancia que no se trataría de una cuestión de hecho sino de derecho, resultando “erróneo suponer que la exigencia de un caso judicial concreto debe limitar la facultad de los jueces de hallar para las causas sometidas a su conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen de los argumentos de las partes. Tal facultad, generalmente reconocida bajo la expresión ¨iura novit curia¨, no cabe que se limite cuando está en juego nada menos que la norma más alta del sistema, la Constitución Nacional (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos 310:1401).

En la otra vereda, se  sostiene  que “no  es  lícito  que los jueces se pronuncien de oficio sobre la validez de los actos de otros poderes del Estado y, en especial, de las leyes y reglamentos nacionales. Tal principio reconoce por fundamento la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de existencia de una causa y de un peticionario cuyos derechos se encuentran realmente afectados (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi- Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos 310:1401)

La carencia de efecto “erga omnes “ de la declaración de inconstitucionalidad es una característica  típica del control de constitucionalidad y trae aparejada importantes consecuencias en la actividad de los jueces que German J. Bidart Campos enuncia con suma claridad: 1) los jueces no pueden omitir la norma vigente aplicable al caso que fallan, salvo que la desaplicación se funde en una declaración de inconstitucionalidad; 2) para el supuesto que desapliquen una norma vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la sentencia que se dicte quedará descalificada como arbitraria; 3) pero para que válidamente se desaplique una norma por parte de los jueces se necesita el requerimiento de parte interesada en el concreto proceso judicial. (Cfr. German Bidart Campos ob. cit.).

7) El control de constitucionalidad no podría avanzar sobre las “cuestiones políticas no judiciables”.

Según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema son ejemplo de dichas cuestiones que escapan al control jurisdiccional, entre otras,  la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la conveniencia, oportunidad o mérito tenido en cuenta por el legislador al sancionar una ley (limitándose las facultades al confronte de constitucionalidad de la misma).

Ahora bien, si bien el reseñado ha sido un criterio reiterado y claro tambien es racional sostener que el control de constitucionalidad muchas veces avanza sobre lo razonable frente a lo arbitrario penetrando entónces, en el campo de los criterios adoptados (cfr. German Bidart Campos ob. Cit.).-

f) El reclamo de control de constitucionalidad en autos.-

Los Sres. Fiscales Federales, Dres. Eduardo Freiler y Federico Delgado han peticionado oportunamente la remoción de los obstáculos opuestos por las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida mediante la declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Asimismo, en ocasión de dictaminar en incidencias de autos solicitan que, o bien se declare la constitucionalidad de la ley 25.779, o bien la inconstitucionalidad de las llamadas “leyes de impunidad”.

Por su parte, las defensas de numerosos imputados han cuestionado la

validez constitucional de la ley 25.779 que declarara insanablemente nulas las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

Pues bien, bajo las pautas reseñadas precedentemente respecto del control de constitucionalidad, progresivamente establecidas por el derecho judicial de la Corte, estamos en condiciones de afirmar que: a) existe causa judiciable concreta; b)  el llamamiento al control de constitucionalidad ha sido ejercido  por parte de los representantes de titulares actuales de derechos eventualmente ofendidos con indicación del gravamen; c) las cuestiones sometidas a cuestionamientos son claramente judiciables.

Así  pues,   se  impone  proceder  a  hacer  uso  de  la trascendente facultad-deber institucional que como juez se me impone y que consiste en  someter a examen de constitucionalidad a las leyes de punto final, obediencia debida y aquella que las declarara insanablemente nulas. Ello, sin perjuicio de después determinar si en el actual panorama legislativo resulta imprescindible proceder a la declaración en sí de inconstitucionalidad o si alguna de las cuestiones  ha devenido abstracta.-

IV)- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES  23.492 Y 23.521.-

a).- Precedentes vinculados a las cuestiones a resolver.-

Al momento de abordar el control de constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no puede dejarse de mencionar los antecedentes y fuentes jurisprudenciales vinculadas a la materia que habrán de guiar nuestro razonamiento.

Así, es de vital aporte la resolución de Primera Instancia adoptada en la causa nro. 8686/2000 caratulada “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” del registro de la Secretaría nro. 7 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4 de esta Ciudad, oportunamente a cargo del Dr. Gabriel Cavallo (rta: 6-3-2001 en Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527 y siguientes), como así también la revisión confirmatoria elaborada por la Sala Segunda de la Excma. Cámara del Fuero (Sala II CámCrimCorrecc - autos "Incidente de Apelación de Simón, Julio", causa N° 17.889, del 09 de noviembre de 2001).

También resultan relevantes las contribuciones argumentales de los fallos adoptados por el Dr. Miguel Medina a cargo del Juzgado Federal nro. 2 de la Provincia de Salta en el Expediente n° 311/2002 caratulado “Denuncia formulada por la Fiscalía Federal nro. 2, Barquet, Lucrecia y otros” (rta: 22-5-2002) cuanto su revisión por el Superior (Expte. Cámara 027/03; rta. 27-7-2003); el dictado por parte del Dr. Reinaldo Rubén Rodríguez, a cargo del Juzgado Federal nro. 1 de Santa Fe, en los autos nro. 311/02 caratulados “Ministerio Público Fiscal s/eleva denuncia” (rta: 14-8-2002); el dictado por el Dr. Claudio Bonadío en la causa n° 6869/98 caratulada “Scagliusi, Claudio Gustavo por privación ilegal libertad personal"; y la resolución del Juzgado Federal a cargo del Dr. Carlos Skidelsky en el caso conocido como la “Masacre de Margarita Belén” en la Provincia de Chaco.

Finalmente, nos hemos de valer también de las argumentaciones expuestas por el Sr.  Procurador General ante la Suprema Corte, Dr. Nicolás Becerra, quien ha desarrollado claramente la postura del Ministerio Público en la causa nro. 17.768 “Simón, Julio y otros” -S.C. S. 1767; XXXVIII- cuanto al dictaminar en la investigación seguida por la desaparición de Conrado Gómez.-

b).- Antecedentes de hecho. La usurpación dictatorial y el terrorismo de Estado: breve evocación histórica.-

La realidad histórica sobre la cual se asentaron los ilícitos que ocupan nuestra investigación nos remontan a un pasado triste, aberrante y reciente, donde el gobierno militar que usurpó el poder en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, se atribuyó la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias y en el ejercicio de estos poderes ilegales e  ilegítimos, ensayó un terrorismo de Estado sin antecedentes que se manifestó en una práctica sistemática de graves violaciones a los derechos humanos.

Esta  breve  introducción,  aunque  peque  de  reiterativa y conocida, resulta eminentemente necesaria para no perder de vista la naturaleza de los hechos y delitos que hacen al objeto del  proceso y sobre los que han girado distintas soluciones legislativas como jurisdiccionales que corresponderá evaluar.

Con este objetivo, la forma más sumaria de  caracterizar  lo que fueran los abusos del autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional” es recurriendo a la cita de un fragmento de “La Sentencia” dictada por la Excma Cámara de Apelaciones del Fuero, en la histórica Causa nro. 13 -Fallos 309:33- que también hube de mencionar cuando me tocara resolver las actuaciones nro. 4725/97 del registro de la Secretaría nro. 6 de este Tribunal:

“...  El golpe  de  estado  del 24 de marzo de 1976  no significó un cambio sustancial de las disposiciones legales vigentes a esa fecha en punto a la lucha contra la subversión...Sin embargo...lo acontecido fue radicalmente distinto. Si bien la estructura operativa siguió funcionando igual, el personal subordinado a los procesados detuvo a gran cantidad de personas, las alojó clandestinamente en unidades militares o en lugares bajo dependencia de las fuerzas armadas, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio sufriendo condiciones inhumanas de vida y alojamiento y, finalmente, o se las legalizó poniéndolas a disposición de la Justicia o del Poder Ejecutivo Nacional, se las puso en libertad, o bien se las eliminó fisicamente...”

Esta manera de proceder, llevada a la práctica sistemáticamente con posterioridad al 24 de marzo de 1976 supuso la derogación fáctica y secreta de las normas legales que daban un marco de derecho -aunque de excepción- a la lucha antisubversiva. También, es con el quiebre de las instituciones donde fluye el procedimiento de ocultación de prueba, la omisión de denuncias y la falsedad y reticencia en las informaciones que se brindaran a los jueces.

Una demostración más que muestra la implantación de un sistema generalizado de desaparición de personas a partir de marzo de 1976,  “...parece indudable si se tiene en cuenta que una decisión de esa naturaleza implicaba, por sus características, el control absoluto de los resortes del gobierno como condición indispensable para garantizar la impunidad... Así lo demuestra palmariamente la circunstancia de que no se registren constancias sobre la existencia de los principales centros de detención con anterioridad a esa fecha...” (Cfr. Sentencia Causa 13).

En definitiva, resulta de público y notorio que la situación preexistente al 24 de marzo de 1976 presentaba una República asolada por el fenómeno delictivo de la subversión que, de hecho, generó un marco legal de excepción que intentó hacer frente a los cruentos métodos de los grupos insurgentes pero, en absoluto, justificaban ni autorizaban la ideación del plan sistemático y criminal que tuvo lugar en la República desde la ruptura del orden constitucional el 24 de marzo de 1976.-            

c).- Marco histórico que rodeara el nacimiento de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida: gestación de una política de impunidad.

La capacidad de síntesis y el rigor histórico contenido en lo relativo a este punto en el fallo del año 2002 de mi distinguido colega salteño, Dr. Miguel Medina, me inclinan a efectuar una respetuosa cita textual.

c).1).- La superación de las expectativas políticas en el Juicio a las Juntas Militares.-

“  ...  En realidad,   la  historia  de  estas  leyes  comenzó  a escribirse tiempo atrás de ser aprobadas, más precisamente mientras se estaba desarrollando el juicio a las Juntas Militares en la Cámara Federal Porteña. A estas alturas, no es ningún secreto que el poder político de entonces tenía la aspiración que el problema del enjuiciamiento a los militares por la represión ilegal, culminaría con la sentencia; en especial, se esperaba que ella estableciera cual era el límite de la Obediencia Debida, y que las órdenes impartidas por la cúpula, habían sido interpretadas como insalvables por la mayoría de los subordinados (citando una fuente del Ministerio de Defensa de entonces, así lo afirma Horacio Verbitsky en su libro “Civiles y Militares-Memoria Secreta de la Transición”, página 146; Editorial Contrapunto; Buenos Aires, 1987).”

“Sin embargo, ello no fue así. La sentencia de la Cámara Federal, en su punto 30, determinó el enjuiciamiento de los oficiales superiores y de todos aquellos militares que tuvieron responsabilidad operativa en las acciones de la llamada “lucha contra la subversión”.La consecuencia de ello fue la reiniciación o bien la continuidad de juicios contra oficiales de las tres armas, que en su mayor parte estaban en actividad.”

c).2).- El recurso a la Ley de Punto Final y la neutralización de sus efectos por el Poder Judicial.-

“En una acertada cronología de aquellos días, Marcelo Fabián Sain dice: “... En la medida en que no se pudo impedir que el poder judicial desarrollara una revisión un tanto más amplia de la proyectada por el gobierno, éste decidió poner por otra vía, un punto final a los procesos, acorde con los lineamientos formulados ante los uniformados: la idea era neutralizar, por todos los medios, la generalización hacia debajo de los juicios. Fue en ese contexto que se promulgó la ley 23.492 de Punto Final, la que fue rápidamente neutralizada por labor de la justicia, las Cámaras levantaron las ferias judiciales de enero y se llegaron a enviar más de 400 citaciones dentro del plazo de los 60 días establecidos para tal fin, entre las que se incluían las citaciones de más de 50 Generales, Brigadieres y Almirantes de la elite que había asaltado el estado el 24 de marzo de 1976 ...” (de su estudio “Los Levantamientos Carapintada – 1987-1991”, tomo 1, páginas 80/81; integra la colección “Biblioteca Política Argentina”, del Centro Editor de América Latina, n° 462; Buenos Aires, 1994).”

c).3).- El levantamiento militar de Semana Santa y el surgimiento de la Ley de Obediencia Debida.-

“El fracaso de la estrategia del “Punto final”, dio pie a la rebelión militar de Semana Santa, que alumbró a otra decisión gubernamental: la “obediencia debida”. Saín recuerda esos días: “..El miércoles 15 de abril de 1987 era el día en que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba había citado a prestar declaración indagatoria al Mayor Ernesto Barreiro, sobre el que pesaban acusaciones de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el campo de detención clandestino La Perla, situado en esa provincia. En las últimas horas del martes 14 de abril, éste se había presentado en el Regimiento de Infantería Aerotransportada 14 de Córdoba ante su titular, el Teniente Coronel Luis Polo, con quien había acordado que no se presentaría a declarar ante la Justicia y que resistiría cualquier orden de detención. Toda la unidad se había solidarizado con el Mayor Barreiro y ese mismo día el Teniente Coronel Polo le comunicaba la situación al General Antonio Fichera, Jefe del III Cuerpo de Ejército y al Subjefe del Estado Mayor General del Ejército, General Marío Sánchez ... Cuando el General Fichera dio la orden a otras unidades de su cuerpo para apresarlo, éstas no la cumplieron. Entonces Fichera comunicó al Ministerio de Defensa que el III Cuerpo de Ejército obedecía a las autoridades nacionales y a la conducción del arma, salvo si se le ordenaba atacar el Regimiento de Infantería 14, donde se hallaba refugiado Barreiro, lo que significaba un apoyo general a la actitud de este último ...” (Ob. cit., pág. 88).”

“Lo demás es más conocido: la toma de la Escuela de Infantería en campo de Mayo, la fuga del Mayor Barreiro, la convocatoria a una Asamblea Legislativa para defender el sistema institucional democrático, el viaje sin final de las columnas leales del General Alais, las reuniones sectoriales, el discurso presidencial y la ley de obediencia debida.”.-

c).4).- La debilidad del poder constitucional plasmada en el Mensaje con que el Poder Ejecutivo propiciaba la sanción de la Ley de Obediencia Debida.

“El mensaje con que el Poder Ejecutivo Nacional explicaba las razones por las cuales el Parlamento argentino debía aprobar la Ley Obediencia Debida, se dijo con claridad que, una vez logrado el enjuiciamiento de todas las cúpulas castrenses, integrantes de las sucesivas juntas militares que ejercieron el Poder Ejecutivo de facto, el de sus subalternos no podría hacerse sin correr el riesgo de dividir aun más a la sociedad. En forma implícita, desde luego, se admitía que el poder constitucional no era suficiente como para sustentar la prosecución de las investigaciones a los responsables de hechos delictivos cometidos   con el alegado propósito de combatir la subversión, cualquiera fuera su jerarquía.”

“El mismo Mensaje mencionaba, casi al pasar, las rebeliones con que ciertos sectores de las fuerzas armadas habían expresado su oposición a la continuidad de los procesos penales incoados contra la oficialidad subalterna, que significaron  en los hechos, la comisión de varios delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, que pusieron en grave riesgo la autoridad democráticamente elegida. La historia dirá, casi con seguridad, que aquél reconocimiento de la fragilidad del poder constitucional, expresado con ese “Felices Pascuas”,marcó un antes y un después de ese gobierno. Nada volvería a ser igual. El viejo combate, casi siempre desigual, que los gobiernos de las débiles democracias latinoamericanas libran contra la impunidad de los poderosos, comenzaba a definirse como casi siempre.”

“Las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida fueron el producto de esa fragilidad de la democracia argentina, y de los hombres y mujeres que ejercían el poder constitucional. Si ello fue así, va de suyo que la voluntad que las hizo posible estaba viciada por la amenaza de un mal todavía mayor que la impunidad, representado por una nueva ruptura del orden constitucional o, en un grado inmediato inferior, por un país ingobernable, de grandes y pequeñas rebeliones militares.”

“Vista en perspectiva, la Ley de Punto Final es una amnistía implícita, proveniente de la asunción de debilidad política por parte del poder constitucional, que necesariamente llevaba ahora a la decisión  -también política- de perdonar ciertos hechos a los que, en realidad, ya no se quería perseguir más. Implícitamente, también, se usaba con ese fin el conocimiento cierto de la deliberada pasividad del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, como órgano instructor de todas las causas por ese entonces, para que el tiempo imposibilitara una base cierta como para indagar a los imputados, dentro del reducido plazo extintivo que la ley contemplaba en su artículo 1°...”.-

d) Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho interno.-

d).1).- La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley  23.492 -Ley de Punto Final-.

En su art. 1° la ley 23.492 establecía: “Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguirá la acción penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983".

d).1).a).- ¿Ley especial reductora del plazo de prescripción o ley de amnistía sujeta a una condición?

Una primera noción conceptual podría otorgar a la ley en cuestión una naturaleza jurídica de “ley especial reductora del plazo de prescripción de la acción penal”, es decir, una ley especial que aceleraría la pérdida del derecho a castigar por parte del Estado.

En una posición diferente, podría adjudicársele el carácter esencial de una verdadera “amnistía sujeta al cumplimiento de una determinada condición” (cfr. Sancinetti, Marcelo, "Derechos Humanos en la Argentina Post-Dictatorial", Lerner Editores, Buenos Aires).

La Ley de Punto Final tiene en común con los institutos de la prescripción de la acción penal y con la amnistía, el efecto  de “extinción de la acción penal” (art. 59 del Código Penal). Sin embargo, de acuerdo con sus  características esenciales y de gestación, existirían más razones como para  considerarla una verdadera ‘amnistía’ antes  que un ‘plazo especial de prescripción de la acción penal’.

En efecto, los fundamentos de política legislativa que suelen sostener el instituto de la prescripción se basan en, por un lado,  la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo y, por otro, la disminución del interés social en el castigo del delito.

Los fundamentos políticos de la ley 23.492, en cambio,  tendían a poner fin a las investigaciones bajo el pretexto de garantizar “la pronta terminación de los procesos", "la consolidación de la paz social" y la "reconciliación nacional".

Tradicionalmente, la Corte Suprema ha definido la amnistía como “el olvido de un hecho delictuoso para reestablecer la calma y la concordia social” (entre otros, Fallos 165:199, Fallos 178:377) circunstancia que permitiría encontrar una afinidad de motivaciones con la ley 23.492.

Otro argumento en favor de considerar la Ley de Punto Final como ley de amnistía viene dada en razón que los plazos de prescripción de la acción penal se establecen a partir de límites mínimos y máximos de pena, obedeciendo a una vinculación directa con la gravedad del delito cometido (cfr. art. 62 del Código Penal). Por su parte, la ley 23.492 no establece ninguna distinción entre el universo de las diferentes conductas delictivas que comprende y a efectos que opere la extinción de la acción.

Finalmente, el instituto de la prescripción se establece mediante el transcurso de un plazo que comienza a correr a partir de la medianoche del día de comisión del hecho o que cesó de cometerse si fuere contínuo (cfr. art. 63 del Código Penal), mientras que la Ley 23.492 dispone el plazo de sesenta días a contar de la fecha de promulgación de la norma.-

d).1).b).- Conclusión sobre la naturaleza jurídica de la ley 23.492: ley de amnistía de perdón diferido.

Es necesario citar para concluir este tópico vinculado a la naturaleza jurídica de la Ley 23.492 las palabras de Marcelo Sancinetti también transcriptas en el destacado fallo del Dr. Gabriel Cavallo que mencionara entre los precedentes de relevancia: "La Ley de 'Punto Final' fue, jurídicamente, una 'Ley de Amnistía' [...] Esta gracia para hechos pasados -no extensible a los casos futuros- pone la ley en el ámbito de la amnistía, que no puede dejar de referirse a hechos ya cometidos;... [...] La ley se halla motivada (aunque sus fundamentos explícitos son muy oscuros, producto más bien del fariseísmo político que ha acompañado a esta iniciativa) en la necesidad -supuesta, y, en tal sentido, no discutida aquí- de lograr la concordia social, a través de evitar que sobre todo un grupo 'penda un estado general de sospecha'. Este es el fundamento político de una ley de amnistía, y de ninguna otra cosa [...] La peculiaridad consiste, entonces, en que este proyecto de 'Ley de Amnistía' -a diferencia de sus antecedentes argentinos- carece de efectos inmediatos, sino que el 'perdón' queda diferido y sujeto a una condición negativa: a que en cierto plazo no sea citado a indagatoria el autor del hecho amnistiado (o que no esté rebelde, etc.)" (cfr. Sancinetti, Marcelo - "Derechos Humanos en la Argentina Post-dictatorial", Lerner, Buenos Aires, 1988 citado en fallo de  causa Nro. 8686/2000 - autos: “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” - Juzg. Crim.y Correcc. Fed. n° 4 - Secr. n° 7 - NDP 2000/B pág.527 y siguientes).-

d).2).- El Congreso no goza de facultades para amnistiar válidamente hechos que impliquen la concesión o atribución de la suma del poder público ni el ejercicio de facultades extraordinarias.-

d).2).a) El artículo 29 de la Constitución Nacional: su alcance y origen.-

Art. 29  C.N .- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.-

El modelo de país al que apuntó el constituyente tuvo muy especialmente presente los sucesos acontecidos en la etapa previa a la organización nacional. En efecto, sin perjuicio que no corresponde efectuar aquí la valoración histórica de lo que ha significado para la Nación el desempeño del gobernador Juan Manuel de Rosas, no es posible desconocer que ha sido contra ese antecedente de suma de poder público y facultades extraordinarias con que se le invistiera, que el constituyente quiso  quedar a recaudo.

“El 7 de marzo de 1835, la legislatura de Buenos Aires concedió al gobernador Juan Manuel de Rosas ‘toda la suma del  poder público’ de la provincia por el tiempo que a juicio de aquel, fuese necesario. El 20 de septiembre de 1851 declaró que ‘todos los fondos de la provincia, las fortunas, vidas, fama y porvenir de los Representantes de ella y de sus comitentes, quedan ...disposición de S.E....” [Rosas]... La suma del poder público significó la concentración en la persona de Rosas de todas las funciones de gobierno. La Sala de Representantes de Buenos Aires pasó a ser una ficción y la justicia quedó librada a la voluntad del gobernador. Como consecuencia de ello, se aniquiló el sistema republicano y se desconocieron derechos y garantías esenciales...” (Cfr. Helio Juan Zarini “Análisis de la Constitución nacional - Comentario exegético, origen, reformas, concordancias y antecedentes - Editorial Astrea).

Este es el contexto en el cual tiene nacimiento la prevención del constituyente y la fulminante prohibición del art. 29 de la C.N. en su doble carácter de norma penal o delito de rango constitucional y de garantía o norma de derecho constitucional de la libertad. (Cfr. Bidart Campos , Germán, ob cit.)

Ya a esta altura estamos en condiciones de llegar a una primera conclusión: una ley (de amnistía) ya por su sóla ubicación en la escala normativa no puede avasallar el poder y voluntad constituyente en una cuestión tan sensible a la historia argentina como la asunción y/o ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder público.

d).2).b).- Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados al art. 29 de la Constitución Nacional.-

1) Caso "Juan Carlos García y otros in re: Juan Domingo Perón y otros" (Fallos 234:16.- Rta: 08-02-1956)

a) Antecedentes del caso.- 

Diversos legisladores que venían procesados por la comisión del delito de traición a la patria (art. 20 de la Constitución Nacional, equivalente al actual 29) por haberle otorgado al entonces Presidente Juan Domingo Perón la suma del poder público, planteaban la excepción de amnistía solicitando la aplicación de los beneficios de la ley 14.296 y el decreto‑ley 63/55.-

b) Doctrina del fallo.-

“Ni el Congreso de la Nación ni el poder que ejerza sus funciones pueden válidamente amnistiar el hecho previsto en el art. 20 de la Constitución Nacional, que, por los términos enfáticos en que está concebido, por los antecedentes históricos que lo determinaron y por la circunstancia de hallarse incorporado a la ley fundamental, está fuera del alcance de la potestad legislativa. Procede, en consecuencia, confirmar la sentencia que rechaza la excepción de amnistía fundada en la ley 14.296 y el decreto_ley 63/55 por los procesados por infracción al art. 20 de la Constitución Nacional.”.-

2) Caso “Perón, Juan Domingo y otros” (Fallos  247:387- Rta: 25-07-60)

a) Antecedentes del caso.-

Al ex-Presidente  Juan Domingo Perón, se imputaba el haber  asumido y ejercido la suma del poder público en virtud de la concesión efectuada por los legisladores, razón por la cual fue procesado por el delito de traición a la patria (art. 29 del Constitución Nacional).

Planteado el beneficio en favor del ex-Presidente de  la aplicación de las prerrogativas de la ley de amnistía nro. 14.436, le cupo en definitiva resolver su procedencia al Máximo Tribunal.-

b) Doctrina del fallo.-

“...Los beneficios de la ley 14.436, de amnistía, no son extensivos al delito de traición a la patria, ya que el art. 29 de la Constitución Nacional representa un límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de su facultad de conceder amnistías.”

“...Dado que la inexistencia del derecho a la amnistía del procesado por traición a la patria, deriva del art. 29 de la Constitución Nacional, no es admisible que, para alterar la conclusión denegatoria del beneficio, se citen otras cláusulas de la misma Constitución (arts. 16, 18 y 31), ya que éstas, en todo caso, deben armonizarse con lo que aquélla prescribe especialmente sobre el punto cuestionado.”

“...Al Poder Judicial le corresponde la función de interpretar las leyes de la manera que mejor concuerde con las disposiciones constitucionales, salvo que la inteligencia opuesta sea palmaria. En consecuencia, cuando las previsiones legales son lo suficientemente amplias como para abarcar ciertas materias que están dentro del legítimo ámbito de la competencia del Congreso y otras que escapan a él, los jueces, a fin de permitir la vigencia y asegurar la validez de la ley, deben interpretarla restrictivamente, aplicándola sólo a las materias comprendidas dentro de la esfera que es propia del Poder Legislativo, siempre que la norma interpretada lo consienta.”

3) Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional.  (Fallos 309:1689 -Rta: 1986)

a) Antecedentes del caso.-

Mediante la sanción de la ley 22.924 el gobierno dictatorial en el poder desde marzo de 1976 decidió amnistiar la totalidad de los delitos cometidos por el régimen militar, desde la asunción y el ejercicio de la suma del poder público hasta los delitos comunes cometidos en el marco de ese ejercicio de poder, represión y terrorismo de Estado.-

b) Doctrina expuesta por la disidencia de los Ministros Jorge Bacqué y Enrique Petracchi con relación a la ley 22.924 y su vinculación con el art. 29 de la CN.

"...6°) Que el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza.”

“El gobierno llamado Proceso de Reorganización Nacional, invocando razones de aquella índole, usurpó el poder y subordinó la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos. Así, la falta de un Estado de Derecho ‑único capaz de garantizar el respeto de los derechos individuales‑, sumada al control omnímodo del poder por parte de los encausados, tuvo como consecuencia el desconocimiento absoluto de aquellas garantías. Tales circunstancias, alcanzaron su máxim