Para resolver en relación a  los siguientes Incidentes oportunamente acumulados materialmente y en su momento individualizados como: Incidente nro.1, Incidente nro.2, Incidente nro. 3, Incidente nro. 34, Incidente nro. 36, Incidente nro. 37, Incidente nro. 43, Incidente nro. 44, e  Incidente nro. 49; todos ellos en relación a planteos interpuestos en la causa nro. 14.216/2003 (ex-causa nro. 450 de la Excma. Cámara Federal) caratulada “SUÁREZ MASON, Guillermo y otros s/homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada...”  del registro de la Secretaría n° 6 del Tribunal.-

Y CONSIDERANDO

SUMARIO: I) CUESTIONES PLANTEADAS QUE QUEDARAN COMPRENDIDAS EN ESTA RESOLUCIÓN.- II) EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NULIDADES COMO PREMISA INICIAL.- III).- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.- a) Las razones que justifican un detenido análisis del tema.- b) La supremacía constitucional como concepto previo.- c) El control de constitucionalidad como facultad y deber del Poder Judicial.- d) La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional.- e) Caracterización del control de constitucionalidad en nuestro país.- f) El reclamo de control de constitucionalidad en autos.- IV)- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES  23.492 Y 23.521.-  a).- Precedentes vinculados a las cuestiones a resolver.- b).- Antecedentes de hecho. La usurpación dictatorial y el terrorismo de Estado: breve evocación histórica.- c).- Marco histórico que rodeara el nacimiento de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida: gestación de una política de impunidad.- c).1).- La superación de las expectativas políticas en el Juicio a las Juntas Militares.- c).2).- El recurso a la Ley de Punto Final y la neutralización de sus efectos por el Poder Judicial.- c).3).- El levantamiento militar de Semana Santa y el surgimiento de la Ley de Obediencia Debida.- c).4).- La debilidad del poder constitucional plasmada en el Mensaje con que el Poder Ejecutivo propiciaba la sanción de la Ley de Obediencia Debida.- d) Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho interno.- d).1).- La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley  23.492 -Ley de Punto Final-. d).1).a).- ¿Ley especial reductora del plazo de prescripción o ley de amnistía sujeta a una condición?d).1).b).- Conclusión sobre la naturaleza jurídica de la ley 23.492: ley de amnistía de perdón diferido.- d).2).- El Congreso no goza de facultades para amnistiar válidamente hechos que impliquen la concesión o atribución de la suma del poder público ni el ejercicio de facultades extraordinarias.- d).2).a) El artículo 29 de la Constitución Nacional: su alcance y origen.- d).2).b).- Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados al art. 29 de la Constitución Nacional.- d).2).c).- Antecedentes jurisprudenciales de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital vinculados a las leyes de amnistía y el art. 29 C.N.-  d).2).d).- Balance y conclusiones acerca del art. 29 C.N. y las leyes de amnistía.- d).3).-  La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley 23.521 -Ley de Determinación del Alcance del Deber de Obediencia- d).3).a).- ¿Causa objetiva de exclusión de pena, ley de amnistía, modificación del Código Penal o sentencia del legislativo?.- d).3).b).- Adhesión a la postura que ve en la Ley de Obediencia Debida una verdadera sentencia arbitraria del legislativo.- d).3).c) El reemplazo del razonamiento judicial y la creación de la realidad.- d).3).d).- La imposición de una conclusión al juez, la víctima y aún el imputado.- d).3).e).- La incongruencia que nace de la exclusión de algunas conductas típicas.- d).4).- Balance y conclusiones acerca de la Ley de Obediencia Debida:  constituye una violación a la división de poderes, una  injerencia en competencias propias del Poder Judicial.- e).- Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho internacional.- e).1).- Introducción.- e).2).- La existencia y consolidación de un derecho penal internacional- e).3).- Los hechos investigados en autos constituyen graves violaciones a los derechos humanos y son delitos de lesa humanidad.- e).4).- La imprescriptibilidad fundada en la conmoción a los principios más elementales de la humanidad y la ausencia de fundamento jurídico y ético para detener el poder punitivo frente a tales conductas.- e).5).- Los deberes estatales de respeto y de garantía.- e).6).- La incompatibilidad entre las Leyes 23.492 y 23.521 con los instrumentos de derechos humanos incorporados con antelación a la fecha de sanción de dichas leyes. El valor de la palabra empeñada: “pacta sunt servanda”.- e).7).- La imperiosa necesidad de preservar la responsabilidad del Estado.- e).8).- Profundización del camino hacia la operatividad,  rango constitucional y  supremacía de los tratados de  derechos humanos.- e).9).- La declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 ha devenido abstracta.- V).- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 25.779.- a) El antecedente de la ley 22.924: su declaración de insanable nulidad a través de la ley 23.040 y el paralelismo con la ley 25.779.- b) La facultad del Congreso de derogar como vía de erradicación de leyes inconstitucionales.- c) Los efectos de una ley derogada.- d) La ley 24.952 derogó las leyes 23.492 y 23.521.- e) El añadido de la ley 25.779.- f) ¿La ley 25.779 “anula” o “declara”?- g) La interpretación constitucional del Congreso. El autocontrol de constitucionalidad del legislativo. Su distinción con el control judicial de constitucionalidad.- h) El Poder Judicial no goza de facultades para declarar la nulidad de las leyes.- i) La declaración del Congreso por medio de la ley 25.779 lejos de implicar un avasallamiento funcional tiende a reforzar la voluntad constituyente.- j) Validez, eficacia y alcances de lo declarado por la ley 25.779.- k) El contexto empírico-político.- l) Retroactividad de la ley 25.779 sujeta a control judicial concreto.- ll) La importancia de la ley inmediatamente precedente -Ley 25.778-. m) La ley 25.779  adecua el ordenamiento jurídico doméstico al consolidado derecho internacional de los derechos humanos.- VI) LOS PLANTEOS DE “COSA JUZGADA”.- a) La antinomia aparente entre los conceptos de “justicia” y “seguridad jurídica”.- b) ¿”Cosa juzgada” o “cosas no juzgadas”?.- c) No hay cosa juzgada sin debido proceso.- d) “Ne bis idem” y cosa juzgada según criterios modernos de derecho penal internacional.- e) La excepción de “cosa juzgada” en los casos concretos de autos.- VII) LAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA.- a) El régimen procesal aplicable (Ley 23.984).- b) La alegada nulidad del plenario de la Alzada.- c) La declinatoria de competencia en favor la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.- VIII) CONCLUSIONES FINALES.-       

I) CUESTIONES PLANTEADAS QUE QUEDARAN COMPRENDIDAS EN ESTA RESOLUCIÓN.-

La presente resolución habrá de abordar los siguientes planteos efectuados por las partes que guardan conexidad o identidad y que, reproduciendo muchos de sus fundamentos, han sido agrupados para una mejor metodología de resolución,a saber:

1) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’, afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión del trámite promovido por la defensa del imputado  Jorge  Raúl  Crespi  (Dres. Alfredo Battaglia y Pablo Nocetti).  -Incidente nro.1-

La defensa plantea que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 21 de junio de 1998, ya resolvió declarar extinguida la acción penal de su defendido y, siendo dicho Tribunal la última instancia de nuestro ordenamiento jurídico, aquella resolución ha causado estado a su respecto y en torno a estos hechos por los que fuera juzgado, se encuentra firme, resultando ser inamovible.

Como correlato de lo anterior, la defensa plantea la improcedencia constitucional de la aplicación de la ley  25.779 que dispusiera la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 por cuanto se considera:

a) Que la declaración de nulidad sería  un acto propiamente jurisdiccional siendo una facultad exclusivamente reconocida al Poder Judicial desde tiempo inmemorial por la propia Constitución Nacional.

b) Que el Congreso gozaría de facultades para dictar, modificar o derogar leyes, careciendo absolutamente de competencia para declararlas nulas y sin que sea posible  reconocer a los poderes públicos la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expresamente.

c) Que la sanción de la ley 25.779  resultaría  violatoria de la división de poderes, conculcaría el sistema republicano de gobierno, no respeta la voluntad de los legisladores en funciones en los años 1986/87 y es un mero artilugio legisferante cuyo fin es lograr una persecución penal actualizada y terminantemente contraria al principio de la ley más benigna.

La defensa también estima violentado por la instrucción de las presentes el principio constitucional del “ne bis in idem” porque considera que las acciones penales están derechamente extintas desde hace muchos años a la fecha, han pasado en autoridad de cosa juzgada y en miras a fundar la “cosa juzgada” no solo existiría similitud entre hechos y sujetos imputados sino que se trata de la misma causa y hasta el mismo expediente.

Finalmente, se peticiona la suspensión del trámite procesal de la causa teniendo en cuenta los posibles encuadres típicos de los hechos objeto de la encuesta y en base a entender que aun cuando se sostuviera la constitucionalidad de la ley 25.779, debe ser la propia Corte Suprema la que revea el fallo que convirtió en extinta la acción penal, resultando arbitrario que interín se puedan adoptar medidas de coerción personal que, a la postre, van a ser fulminadas de nulidad insanable.-

2) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’, afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión del trámite promovido por la defensa  del imputado Julio Ricardo Estévez (Dres Luis Fernando Velasco y Gerardo Ibañez).-Incidente nro.2-

Los  fundamentos esgrimidos son  idénticos  a los expuestos en el planteo ya reseñado respecto del imputado Crespi.

3) Invalidez constitucional de la ley 25.779, la existencia de “cosa juzgada” por existencia de sobreseimientos firmes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la nulidad de la resolución dictada por la Excma. Cámara del fuero, con fecha 1 de septiembre de 2003.; todo ello, promovido por la defensa de los imputados Héctor  Gamen y Pedro  Durán Sáenz (Dr. Raúl Lamonega) -Incidente nro. 3-

En relación a la inconstitucionalidad de la ley 25.779, se argumenta que su finalidad retroactiva entra en colisión con dogmas constitucionales básicos, pues infringe la competencia del órgano a quien esta confiado, en nuestro sistema institucional, el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y de sus agentes. A la vez,  afectaría el principio de la división de poderes emanado del régimen republicano de gobierno.

Sostiene la defensa que la jurisdicción constitucional es uno de los poderes implícitos que la ley fundamental asigna al Poder Judicial por lo que el examen de la validez constitucional de las leyes sólo corresponde a los jueces. Que el desborde en el que ha incurrido el Congreso Nacional al anular las leyes 23.492 y 23.521 implica una clara transgresión al principio de división de poderes, consustancial a la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitución Nacional, infracción que se proyecta negativamente sobre la plena vigencia de garantías básicas como las de “defensa en juicio”, “propiedad”, “igualdad ante la ley”, “debido proceso” y “juez natural”.

Por otra parte, se alude a la existencia de cosa juzgada material como consecuencia de la extinción de la acción penal declarada oportunamente en autos ya que -se argumenta- los  imputados ya han sido juzgados por los hechos que constituyen el objeto del proceso y deberían hallarse amparados por la garantía fundamental de nuestro orden jurídico procesal-constitucional que impide el doble enjuiciamiento penal por el mismo hecho, conocida con la denominación “non bis in idem”.

En virtud al fallo -aludido como definitivo e irrevocable- dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , el 21 de junio de 1988, que  declaró extinguida la acción penal, entre otros, respecto de Gamen y Durán Sáenz, de conformidad con el art. 1° de la ley 23.492, se solicita se admita la excepción planteada y se dicte el sobreseimiento definitivo en la causa.

En subsidio, el letrado pide la nulidad de la Acordada que dispone la prosecución del trámite de esta causa, con arreglo al Código Procesal Penal de la Nación, motivándola en que esa Alzada venía ejerciendo su competencia respecto del caso, en virtud de lo dispuesto por el art. 10, último párrafo, de la ley 23.049, y que el proceso había fenecido ante ese estrado y con arreglo al procedimiento previsto en el Código de Justicia Militar.

Finalmente, se sostiene que la Cámara ha obviado la invalidez constitucional o nulidad flagrante de la ley 25.779 y saltado por encima de la cosa juzgada material legalmente adquirida por sentencia definitiva emanada de la Corte Suprema de Justicia de Nación.-

4) Declinatoria de competencia y nulidad articulado por la Sra. Defensora  Oficial, Dra. Silvia I. Otero Rella, asistente de los imputados Juan Antonio Del  Cerro, Alberto Barda, Athos Reta, Carlos Reinhart, Néstor Cenizo,  Roberto Constantino,   Omar  Aguilera,   Antonio  Oscar  Yorio  y  Roberto  Escalada. -Incidente nro. 34-

Se promueve la declinatoria de competencia de este Juzgado en “favor del Tribunal competente para el caso que nos ocupa, esto es la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal”.

Se expresa que esa defensa oficiosa “encuentra razonable la imposibilidad de retrotraer la causa a la intervención del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas” promoviendo la declinatoria en los términos del art. 45 primer párrafo del Código Procesal Penal por cuanto se entiende que, al haber resuelto la Excma. Cámara del Fuero el trámite establecido por la ley 23.984, debió ajustarse en un todo a lo que éste dispone, esto es, la remisión no a este Tribunal  sino a la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de lo dispuesto en el art. 23 del citado cuerpo legal”. Ello, por cuanto dicha norma “que atribuye la competencia a la Cámara de Casación, dispone que dicho tribunal juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión...” y “...Asimismo, entiende del recurso previsto por el art. 445 bis de la ley 14.029 (Código de Justicia Militar)”.

Se apoya esta postura en lo sustentado por la C.S.J.N. al resolver los autos “Miguel A. Segovia y otros” (Fallos 316:2695).

En virtud de ello, impetra se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la reapertura de los obrados, sosteniendo que  las normas que instituyen la distribución de la competencia son consideradas directamente reglamentarias de la garantía que instituye al juez natural de la causa, por lo cual el ordenamiento procesal establece la sanción de nulidad absoluta en caso de ser tal garantía franqueada.-

5) -Nulidad planteada contra el auto de fs. 8035/8048 promovida por la defensa de los imputados Héctor Gamen y Pedro  Durán Sáenz (Dr. Raúl Lamonega) -Incidente nro. 36-

En esta presentación el Dr. Lamonega reproduce algunos cuestionamientos formulados por vía del planteo reseñado en el Incidente nro. 3. Se cuestiona concretamente la providencia inicial de éste Juzgado que dispusiera -entre los puntos más destacados- “reactivar” la instrucción de la causa; adecuar su trámite al Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984);  aplicar la ley 25.779 y retrotraer la situación procesal de sus defendidos al momento previo a la aplicación de la ley  23.492 (Ley de Punto Final); y  colocarlos nuevamente en  prisión preventiva.

Reproduce también en esta incidencia el cuestionamiento de nulidad del plenario de la Alzada de fecha 1° de septiembre del corriente año y el consecuente sorteo del Juzgado del Fuero, acentuando su crítica por el no cumplimiento de las previsiones del art. 12 de la Ley 24.121 y la adopción del régimen procesal normado por ley 23.984.

Se sostiene que la resolución que se impugna es una verdadera sentencia interlocutoria que  causa un gravamen irreparable habiendo sido pronunciada  con evidente violación de formas sustanciales y esenciales de procedimiento, al propio tiempo que es portadora de defectos que, por expresa disposición del derecho vigente, convierte en nulas las actuaciones.-

6) Declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 planteada por la Fiscalía Federal nro.6. -Incidente nro. 37-

La Fiscalía solicitó antes que quedaran radicadas las actuaciones ante un tribunal de primera instancia, que se ajustara el trámite de la causa n° 450 a las normas contenidas en el sistema internacional de los derechos humanos, removiendo obstáculos como las leyes 23.492, 23.521 y todo temperamento procesal adoptado en consecuencia, a efectos de proceder al juzgamiento de hechos aprehendidos por las pautas señaladas y evitar la eventual responsabilidad internacional de la República Argentina emergente del incumplimiento de los  compromisos asumidos.

Los fundamentos de los representantes del Ministerio Público han sido expuestos tanto al plantear esa declaración de inconstitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida como cuando sostienen la constitucionalidad de la ley 25.779 conforme expusieran al requerírseles opinión en autos.

La Fiscalía adhiere a la doctrina  según la cual resulta obligatoria la persecución de los delitos aquí investigados e imperativo declarar inválidos los actos del Estado que impidan o limiten la persecución en cuestión.

Los representantes de la Vindicta Pública han hecho referencia  al sustrato fáctico sobre el que giraron los hechos objeto de investigación, desarrollaron la posición institucional asumida por el Ministerio Público, precisaron los caminos seguidos jurisprudencialmente para llegar a la invalidación de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, explicaron el recurso a las vías trasnacionales al cerrarse la posibilidad de acceso a la jurisdicción doméstica, y abordaron también  la conceptualización de los delitos de lesa humanidad.-

7) - Nulidad de todo lo actuado en virtud de la extinción de la acción penal por lo oportunamente resuelto por la C.S.J.N.-“cosa juzgada”, inaplicabilidad del régimen procesal dispuesto, incompetencia del Tribunal, excepción de falta de acción por prescripción de la acción penal e inaplicabilidad retroactiva de la ley 25.779; todo ello promovido por la defensa de los imputados Hipólito Rafael Mariani y Cesar Miguel Comes). (Dres. José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve). -Incidente nro. 43-

Los letrados defensores citan lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 21 de junio de 1988, que sentenció “...III) Declarar extinguida la acción penal respecto de Hipólito Rafael Mariani, Cesar Miguel Comes ... (art. 1° de la ley 23.492), ... IV) confirmar la resolución de fojas 3979/3989 en cuanto rechaza los planteos de inconstitucionalidad dirigidos contra la ley 23.521 ...”.

En relación al régimen procesal aplicable la defensa técnica sostiene que esta causa fue iniciada ante la justicia penal militar, que intervino posteriormente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional  Federal en pleno y que ahora interviene este Tribunal basado en la actualidad de la ley procesal, no pudiéndose admitir que este expediente que ya lleva cuatro regímenes procesales distintos, continúe -contra toda lógica- en virtud de un código que ni siquiera regía en su inicio ni en el momento de su finalización.

Se niega, asimismo, la competencia de este Tribunal basados en el principio del juez natural reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, considerando que si hay algún Tribunal competente, es la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, en virtud de lo que se estableció a través del art. 445 bis del Código de Justicia Militar, vigente al iniciarse el proceso.

En relación a los hechos de la prisión preventiva aludida en el auto de fecha 6 de octubre del corriente año, la defensa señala que esa prisión preventiva deriva de la aplicación de una norma manifiestamente ilegítima, pretendiéndose dar a aquella supuesta ley penal efectos retroactivos lo que, en materia penal, viola todos los principios conocidos y reconocidos por nuestra Constitución Nacional.

Finalmente, se argumenta que los hechos que ahora se le pretende imputar están largamente prescriptos no siendo aplicable la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ya que fue aprobada por ley 24.584 y su entrada en vigencia es posterior a la fecha en que la prescripción de la acción penal ya había operado.-

8) Nulidad del auto de fojas 8035 y siguientes por violación a la garantía del juez natural, por existencia de “cosa juzgada” en favor del imputado y  por  la inconstitucionalidad de la ley 23.521 que se plantea; todo ello, promovido por  la  defensa  del  imputado  Oscar  Alberto Cobuta  (Dr. Florencio Varela). -Incidente nro. 44-

La defensa de Oscar Cobuta plantea la nulidad toda vez que considera que esta judicatura carece de capacidad para entender en la causa por no ser el juez natural ya que conforme a lo previsto por el art.10 último párrafo de la ley 23.049, fue la Cámara Federal la que asumió el conocimiento del proceso en función del art. 445 bis de la citada ley, competencia que con posterioridad, al sancionarse la ley 23.984, le fue conferida a la Camara de Casación (art. 23 del CPPN) con lo cual, superada la competencia del Consejo Supremo de la Fuerzas Armadas por aplicación del citado art. 445 bis de la ley 23.049, el proceso sólo puede ser continuado por la Cámara Federal o por la de Casación según sea resuelto entre esas instancias, pero nunca ante esta judicatura que ejerce su poder jurisdiccional en una inferior y diferente prevista por el ordenamiento procesal para juzgar a los militares por los hechos cometidos con anterioridad a la sanción de la mencionada ley 23.049.

Se argumenta también que sus derechos fueron reconocidos por las leyes 23.492 y 23.521 y desde entonces ello ha quedado pasado en autoridad de cosa juzgada siendo que la nulidad de ellas pretendidas por la ley 25.779 es inconstitucional.-

9) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’, afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión del trámite promovido por la defensa  del imputado Alberto Pedro Barda (Dres. Luis Fernando Velasco y Gerardo Ibañez).-Incidente nro. 49-

Los  fundamentos esgrimidos son  idénticos  a los expuestos en el planteo ya reseñado respecto del imputado Crespi.-

II).- EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NULIDADES COMO PREMISA INICIAL.-

La diversidad de los planteos formulados por las partes no empece la primera y rápida conclusión según la cual puede verse que la totalidad de los planteos que efectuaran las defensas apuntan a la obtención de la nulidad de todo lo actuado en autos desde que se dispusiera la reactivación de esta investigación donde se intenta establecer la eventual responsabilidad de miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad en graves violaciones a los derechos humanos.

Pues bien, como aclaración inicial es imprescindible recordar algo que, no por obvio, merece ser desatendido. La regulación de las nulidades parte de una regla general clara y contundente: los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad, las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo y nunca pueden constituir un fin en sí mismo.-

III).- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.-

a) Las razones que justifican un detenido análisis del tema.-

La circunstancia que en autos se esten planteando por sujetos legitimados para ello, nada menos que el sometimiento a examen o control de constitucionalidad de tres leyes sancionadas por el Congreso Nacional -23.492, 23.521 y 25.779- configura un evento de excepción. Ello, nos lleva a una necesaria introducción que ponga en su debido lugar las características, condiciones de procedencia, alcance y efectos de la más relevante de las tareas jurisdiccionales que es velar por la preeminencia de la Carta Magna y los derechos fundamentales en ella contenidos.

Por otra parte, en forma de adelanto, cabe decir que al examinar concretamente la ley 25.779 y las facultades del Congreso para anular leyes, como para ejercer el autocontrol de constitucionalidad de sus actos, deberemos volver muy especialmente a esta introducción para hallar fundamentos, similitudes y diferencias.-

b) La supremacía constitucional como concepto previo.-

El control de constitucionalidad no puede entenderse sino se parte del

fin hacia el cual es dirigido y que no es otro que velar por la vigencia y supremacía de la Constitución Nacional.

La supremacía implica la existencia de un orden jerárquico con planos de distinta relevancia entre normas donde las más altas subordinan a las inferiores y todo el conjunto debe subordinarse a la constitución.

Toda alteración legal con que se afecte el texto constitucional implicaría en los hechos -tal como sostiene German Bidart Campos- una “reforma” a la constitución llevada a cabo indebidamente y fuera del mecanismo arbitrado para su enmienda por lo que, para salvar incólume a la constitución rígida, los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez. (Cfr. Bidart Campos Germán J. - “Manual de la Constitución reformada” - EDIAR- 1996).

La supremacía, por otra parte, no admite excepciones, rige siempre y en todas las circunstancias, aun en períodos de vigencia de  legislaciones de emergencia, el filtro de constitucionalidad y la preservación de la jerarquía no quedarán suspendidas.

En esta introducción descriptiva de la supremacía normativa no debe obviarse que, en virtud del art. 75 inc. 22 de la C.N., los tratados internacionales de derechos humanos allí contenidos cuanto los que se incorporen de acuerdo a dicha norma gozan de jerarquía constitucional por lo que revisten igual supremacía que la constitución.-

c) El control de constitucionalidad como facultad y deber del Poder Judicial.-

La formula que caracteriza el control de constitucionalidad jurisprudencialmente establecida por la Corte Suprema de Justicia de antaño describe como “... elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarla si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyentes y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (entre muchas otras formulaciones, contenida en la Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos: 310:1401).-

d) La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional.-

“La misión más delicada de la Justicia de la Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, toda vez que es el Poder Judicial el llamado a sostener la observancia de la Constitución Nacional (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallo 310:1401").

Cuando se pone en funcionamiento el mecanismo de control constitucional y se abre la posibilidad que se declare la inconstitucionalidad de una ley, se pone en juego el equlibrio de los poderes del Estado y sólo justifica ello la existencia de un agravio a la Ley fundamental.

“La   declaración  de   inconstitucionalidad  de  una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesura al ejercer el elevado control de constitucionalidad de las leyes, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades, cuanto en el respeto que la Ley Fundamental, asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Voto de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Belluscio C. 547. XXI. Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional - Camps, Ramón Juan Alberto y otros -. 22/06/87 - Fallos: 310:1162).

En este orden de ideas, es que los actos estatales gozan de una presunción de validez, ello implica que la inconstitucionalidad sólo se puede declarar ante una absoluta, evidente y palmaria incompatibilidad con la constitución.

“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los poderes es necesario que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de decidirlo. Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva pueden ser puestas en tela de juicio y tratadas de ilegítimas. Sin este freno, el equilibrio de los poderes, condición esencial del gobierno organizado por la Constitución, se habría roto por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt -  Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos: 310:1401).-

e) Caracterización del control de constitucionalidad en nuestro país.-

1) El control de constitucionalidad es jurisdiccional.

El Poder Judicial es el único habilitado para declarar la inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia así lo ha resuelto desde el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta” (8-11-67) ocasión en la que se dejó en claro que cualquiera que sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte declarar la inconstitucionalidad de estas porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo.-

2) El control de constitucionalidad es difuso.

Todos los jueces del país pueden llevar a cabo el examen de constitucionalidad sin perjuicio de la oportuna intervención de la Corte Suprema de Justicia de conformidad al art. 14 de la Ley 48 como último Tribunal.-

3) El control de constitucionalidad se promueve en causa judiciable y  esencialmente por vía indirecta.

Esto implicaría la necesaria existencia de “caso contencioso” con partes

contrapuestas que disputen intereses contrarios,  aunque existen acciones de inconstitucionalidad (vgr. Acción de amparo, hábeas corpus, acción declarativa de certeza del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial, juicio sumario de inconstitucionalidad e incidente de inconstitucionalidad en causa penal) pero no acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

“La declaración de inconstitucionalidad no puede tener simplemente carácter consultivo, sino que debe corresponder a un caso en el que el titular de un interés jurídico suficientemente concreto busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional. (C.S.J.N. Leiva, Martín c/ Entre Ríos, Provincia de s/ inconstitucionalidad ley 8144. 19/05/92 - Fallos 315:1013).-

4) El control de constitucionalidad puede ser promovido por parte del titular actual de un derecho ofendido al que le cause un gravamen admitiéndose excepcionalmente la legitimación del titular de un interés que no  alcanza la calidad de derecho subjetivo.

“El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera esta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.” (CSJN  Sosa, Aristóbulo y otros c/ Neuquén, Provincia del _ Agua y Energía Sociedad del Estado. 10/02/87 Fallos: 310:211).

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 se abre una interpretación mucho más amplia al regularse el amparo, habeas data y habeas corpus.-

5) El control de constitucionalidad que arroja una sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso concreto.

Esta característica será de suma importancia para nuestra resolución concretamente para cuando nos ocupmos de la ley 25.779. En efecto, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad se limitan al juicio en que fue admitida. La declaración de inconstitucionalidad desecha la aplicación de la norma a las partes concretas pero dejando subsistente la vigencia de la norma fuera del caso estudiado.

Ello, sin perjuicio de la ejemplaridad que genera una sentencia de un Tribunal superior y el consecuente efecto de fuente de derecho del precedente jurisprudencial.

“La declaración de inconstitucionalidad de la ley sólo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la motivaron, por cuya consecuencia no tiene efecto derogatorio genérico, como lo tendría en el proceso penal una ley posterior que declarase no punible el acto que antes se consideraba tal o que disminuyese la pena.” (C.S.J.N. Villada, Juan Carlos y otros s/ robo calificado. 9/10/90 Fallos 313:1010).-

6) El control de constitucionalidad requiere, en la generalidad de los casos, que la declaración de inconstitucionalidad lo sea a pedido de parte y, sólo por excepción, sería admisible la declaración de oficio.

Es en miras a la preservación de la supremacía de la constitución y el adecuado equilibrio de poderes que la gravísima prerrogativa judicial de declarar la inconstitucionalidad de una ley ha sido caracterizada, condicionada  y sujeta -por el propio derecho judicial- a la existencia de un pedido de parte.

“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional, no siendo dable, si los textos respectivos no han sido objeto de planteamiento y tacha de inconstitucionalidad por el eventual afectado, expedirse de oficio al respecto, salvo cuando se excedan los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema.” (CSJN Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 Fallos T. 310 , P. 1401).

Excepcionalmente se admite la declaración  de  oficio cuando aparezca un vicio manifiesto y/o cuando se excedan o avasallen los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema.

“Corresponde  dejar  sin  efecto   la   sentencia  ...  por entender que asiste a los jueces la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley penal cuando adolezca de un vicio manifiesto.” (CSJN Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos  310:1401).

La tendencia a admitir el control constitucional de oficio encuentra aval en la circunstancia que no se trataría de una cuestión de hecho sino de derecho, resultando “erróneo suponer que la exigencia de un caso judicial concreto debe limitar la facultad de los jueces de hallar para las causas sometidas a su conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen de los argumentos de las partes. Tal facultad, generalmente reconocida bajo la expresión ¨iura novit curia¨, no cabe que se limite cuando está en juego nada menos que la norma más alta del sistema, la Constitución Nacional (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos 310:1401).

En la otra vereda, se  sostiene  que “no  es  lícito  que los jueces se pronuncien de oficio sobre la validez de los actos de otros poderes del Estado y, en especial, de las leyes y reglamentos nacionales. Tal principio reconoce por fundamento la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de existencia de una causa y de un peticionario cuyos derechos se encuentran realmente afectados (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi- Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos 310:1401)

La carencia de efecto “erga omnes “ de la declaración de inconstitucionalidad es una característica  típica del control de constitucionalidad y trae aparejada importantes consecuencias en la actividad de los jueces que German J. Bidart Campos enuncia con suma claridad: 1) los jueces no pueden omitir la norma vigente aplicable al caso que fallan, salvo que la desaplicación se funde en una declaración de inconstitucionalidad; 2) para el supuesto que desapliquen una norma vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la sentencia que se dicte quedará descalificada como arbitraria; 3) pero para que válidamente se desaplique una norma por parte de los jueces se necesita el requerimiento de parte interesada en el concreto proceso judicial. (Cfr. German Bidart Campos ob. cit.).

7) El control de constitucionalidad no podría avanzar sobre las “cuestiones políticas no judiciables”.

Según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema son ejemplo de dichas cuestiones que escapan al control jurisdiccional, entre otras,  la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la conveniencia, oportunidad o mérito tenido en cuenta por el legislador al sancionar una ley (limitándose las facultades al confronte de constitucionalidad de la misma).

Ahora bien, si bien el reseñado ha sido un criterio reiterado y claro tambien es racional sostener que el control de constitucionalidad muchas veces avanza sobre lo razonable frente a lo arbitrario penetrando entónces, en el campo de los criterios adoptados (cfr. German Bidart Campos ob. Cit.).-

f) El reclamo de control de constitucionalidad en autos.-

Los Sres. Fiscales Federales, Dres. Eduardo Freiler y Federico Delgado han peticionado oportunamente la remoción de los obstáculos opuestos por las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida mediante la declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Asimismo, en ocasión de dictaminar en incidencias de autos solicitan que, o bien se declare la constitucionalidad de la ley 25.779, o bien la inconstitucionalidad de las llamadas “leyes de impunidad”.

Por su parte, las defensas de numerosos imputados han cuestionado la

validez constitucional de la ley 25.779 que declarara insanablemente nulas las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

Pues bien, bajo las pautas reseñadas precedentemente respecto del control de constitucionalidad, progresivamente establecidas por el derecho judicial de la Corte, estamos en condiciones de afirmar que: a) existe causa judiciable concreta; b)  el llamamiento al control de constitucionalidad ha sido ejercido  por parte de los representantes de titulares actuales de derechos eventualmente ofendidos con indicación del gravamen; c) las cuestiones sometidas a cuestionamientos son claramente judiciables.

Así  pues,   se  impone  proceder  a  hacer  uso  de  la trascendente facultad-deber institucional que como juez se me impone y que consiste en  someter a examen de constitucionalidad a las leyes de punto final, obediencia debida y aquella que las declarara insanablemente nulas. Ello, sin perjuicio de después determinar si en el actual panorama legislativo resulta imprescindible proceder a la declaración en sí de inconstitucionalidad o si alguna de las cuestiones  ha devenido abstracta.-

IV)- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES  23.492 Y 23.521.-

a).- Precedentes vinculados a las cuestiones a resolver.-

Al momento de abordar el control de constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no puede dejarse de mencionar los antecedentes y fuentes jurisprudenciales vinculadas a la materia que habrán de guiar nuestro razonamiento.

Así, es de vital aporte la resolución de Primera Instancia adoptada en la causa nro. 8686/2000 caratulada “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” del registro de la Secretaría nro. 7 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4 de esta Ciudad, oportunamente a cargo del Dr. Gabriel Cavallo (rta: 6-3-2001 en Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527 y siguientes), como así también la revisión confirmatoria elaborada por la Sala Segunda de la Excma. Cámara del Fuero (Sala II CámCrimCorrecc - autos "Incidente de Apelación de Simón, Julio", causa N° 17.889, del 09 de noviembre de 2001).

También resultan relevantes las contribuciones argumentales de los fallos adoptados por el Dr. Miguel Medina a cargo del Juzgado Federal nro. 2 de la Provincia de Salta en el Expediente n° 311/2002 caratulado “Denuncia formulada por la Fiscalía Federal nro. 2, Barquet, Lucrecia y otros” (rta: 22-5-2002) cuanto su revisión por el Superior (Expte. Cámara 027/03; rta. 27-7-2003); el dictado por parte del Dr. Reinaldo Rubén Rodríguez, a cargo del Juzgado Federal nro. 1 de Santa Fe, en los autos nro. 311/02 caratulados “Ministerio Público Fiscal s/eleva denuncia” (rta: 14-8-2002); el dictado por el Dr. Claudio Bonadío en la causa n° 6869/98 caratulada “Scagliusi, Claudio Gustavo por privación ilegal libertad personal"; y la resolución del Juzgado Federal a cargo del Dr. Carlos Skidelsky en el caso conocido como la “Masacre de Margarita Belén” en la Provincia de Chaco.

Finalmente, nos hemos de valer también de las argumentaciones expuestas por el Sr.  Procurador General ante la Suprema Corte, Dr. Nicolás Becerra, quien ha desarrollado claramente la postura del Ministerio Público en la causa nro. 17.768 “Simón, Julio y otros” -S.C. S. 1767; XXXVIII- cuanto al dictaminar en la investigación seguida por la desaparición de Conrado Gómez.-

b).- Antecedentes de hecho. La usurpación dictatorial y el terrorismo de Estado: breve evocación histórica.-

La realidad histórica sobre la cual se asentaron los ilícitos que ocupan nuestra investigación nos remontan a un pasado triste, aberrante y reciente, donde el gobierno militar que usurpó el poder en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, se atribuyó la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias y en el ejercicio de estos poderes ilegales e  ilegítimos, ensayó un terrorismo de Estado sin antecedentes que se manifestó en una práctica sistemática de graves violaciones a los derechos humanos.

Esta  breve  introducción,  aunque  peque  de  reiterativa y conocida, resulta eminentemente necesaria para no perder de vista la naturaleza de los hechos y delitos que hacen al objeto del  proceso y sobre los que han girado distintas soluciones legislativas como jurisdiccionales que corresponderá evaluar.

Con este objetivo, la forma más sumaria de  caracterizar  lo que fueran los abusos del autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional” es recurriendo a la cita de un fragmento de “La Sentencia” dictada por la Excma Cámara de Apelaciones del Fuero, en la histórica Causa nro. 13 -Fallos 309:33- que también hube de mencionar cuando me tocara resolver las actuaciones nro. 4725/97 del registro de la Secretaría nro. 6 de este Tribunal:

“...  El golpe  de  estado  del 24 de marzo de 1976  no significó un cambio sustancial de las disposiciones legales vigentes a esa fecha en punto a la lucha contra la subversión...Sin embargo...lo acontecido fue radicalmente distinto. Si bien la estructura operativa siguió funcionando igual, el personal subordinado a los procesados detuvo a gran cantidad de personas, las alojó clandestinamente en unidades militares o en lugares bajo dependencia de las fuerzas armadas, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio sufriendo condiciones inhumanas de vida y alojamiento y, finalmente, o se las legalizó poniéndolas a disposición de la Justicia o del Poder Ejecutivo Nacional, se las puso en libertad, o bien se las eliminó fisicamente...”

Esta manera de proceder, llevada a la práctica sistemáticamente con posterioridad al 24 de marzo de 1976 supuso la derogación fáctica y secreta de las normas legales que daban un marco de derecho -aunque de excepción- a la lucha antisubversiva. También, es con el quiebre de las instituciones donde fluye el procedimiento de ocultación de prueba, la omisión de denuncias y la falsedad y reticencia en las informaciones que se brindaran a los jueces.

Una demostración más que muestra la implantación de un sistema generalizado de desaparición de personas a partir de marzo de 1976,  “...parece indudable si se tiene en cuenta que una decisión de esa naturaleza implicaba, por sus características, el control absoluto de los resortes del gobierno como condición indispensable para garantizar la impunidad... Así lo demuestra palmariamente la circunstancia de que no se registren constancias sobre la existencia de los principales centros de detención con anterioridad a esa fecha...” (Cfr. Sentencia Causa 13).

En definitiva, resulta de público y notorio que la situación preexistente al 24 de marzo de 1976 presentaba una República asolada por el fenómeno delictivo de la subversión que, de hecho, generó un marco legal de excepción que intentó hacer frente a los cruentos métodos de los grupos insurgentes pero, en absoluto, justificaban ni autorizaban la ideación del plan sistemático y criminal que tuvo lugar en la República desde la ruptura del orden constitucional el 24 de marzo de 1976.-            

c).- Marco histórico que rodeara el nacimiento de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida: gestación de una política de impunidad.

La capacidad de síntesis y el rigor histórico contenido en lo relativo a este punto en el fallo del año 2002 de mi distinguido colega salteño, Dr. Miguel Medina, me inclinan a efectuar una respetuosa cita textual.

c).1).- La superación de las expectativas políticas en el Juicio a las Juntas Militares.-

“  ...  En realidad,   la  historia  de  estas  leyes  comenzó  a escribirse tiempo atrás de ser aprobadas, más precisamente mientras se estaba desarrollando el juicio a las Juntas Militares en la Cámara Federal Porteña. A estas alturas, no es ningún secreto que el poder político de entonces tenía la aspiración que el problema del enjuiciamiento a los militares por la represión ilegal, culminaría con la sentencia; en especial, se esperaba que ella estableciera cual era el límite de la Obediencia Debida, y que las órdenes impartidas por la cúpula, habían sido interpretadas como insalvables por la mayoría de los subordinados (citando una fuente del Ministerio de Defensa de entonces, así lo afirma Horacio Verbitsky en su libro “Civiles y Militares-Memoria Secreta de la Transición”, página 146; Editorial Contrapunto; Buenos Aires, 1987).”

“Sin embargo, ello no fue así. La sentencia de la Cámara Federal, en su punto 30, determinó el enjuiciamiento de los oficiales superiores y de todos aquellos militares que tuvieron responsabilidad operativa en las acciones de la llamada “lucha contra la subversión”.La consecuencia de ello fue la reiniciación o bien la continuidad de juicios contra oficiales de las tres armas, que en su mayor parte estaban en actividad.”

c).2).- El recurso a la Ley de Punto Final y la neutralización de sus efectos por el Poder Judicial.-

“En una acertada cronología de aquellos días, Marcelo Fabián Sain dice: “... En la medida en que no se pudo impedir que el poder judicial desarrollara una revisión un tanto más amplia de la proyectada por el gobierno, éste decidió poner por otra vía, un punto final a los procesos, acorde con los lineamientos formulados ante los uniformados: la idea era neutralizar, por todos los medios, la generalización hacia debajo de los juicios. Fue en ese contexto que se promulgó la ley 23.492 de Punto Final, la que fue rápidamente neutralizada por labor de la justicia, las Cámaras levantaron las ferias judiciales de enero y se llegaron a enviar más de 400 citaciones dentro del plazo de los 60 días establecidos para tal fin, entre las que se incluían las citaciones de más de 50 Generales, Brigadieres y Almirantes de la elite que había asaltado el estado el 24 de marzo de 1976 ...” (de su estudio “Los Levantamientos Carapintada – 1987-1991”, tomo 1, páginas 80/81; integra la colección “Biblioteca Política Argentina”, del Centro Editor de América Latina, n° 462; Buenos Aires, 1994).”

c).3).- El levantamiento militar de Semana Santa y el surgimiento de la Ley de Obediencia Debida.-

“El fracaso de la estrategia del “Punto final”, dio pie a la rebelión militar de Semana Santa, que alumbró a otra decisión gubernamental: la “obediencia debida”. Saín recuerda esos días: “..El miércoles 15 de abril de 1987 era el día en que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba había citado a prestar declaración indagatoria al Mayor Ernesto Barreiro, sobre el que pesaban acusaciones de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el campo de detención clandestino La Perla, situado en esa provincia. En las últimas horas del martes 14 de abril, éste se había presentado en el Regimiento de Infantería Aerotransportada 14 de Córdoba ante su titular, el Teniente Coronel Luis Polo, con quien había acordado que no se presentaría a declarar ante la Justicia y que resistiría cualquier orden de detención. Toda la unidad se había solidarizado con el Mayor Barreiro y ese mismo día el Teniente Coronel Polo le comunicaba la situación al General Antonio Fichera, Jefe del III Cuerpo de Ejército y al Subjefe del Estado Mayor General del Ejército, General Marío Sánchez ... Cuando el General Fichera dio la orden a otras unidades de su cuerpo para apresarlo, éstas no la cumplieron. Entonces Fichera comunicó al Ministerio de Defensa que el III Cuerpo de Ejército obedecía a las autoridades nacionales y a la conducción del arma, salvo si se le ordenaba atacar el Regimiento de Infantería 14, donde se hallaba refugiado Barreiro, lo que significaba un apoyo general a la actitud de este último ...” (Ob. cit., pág. 88).”

“Lo demás es más conocido: la toma de la Escuela de Infantería en campo de Mayo, la fuga del Mayor Barreiro, la convocatoria a una Asamblea Legislativa para defender el sistema institucional democrático, el viaje sin final de las columnas leales del General Alais, las reuniones sectoriales, el discurso presidencial y la ley de obediencia debida.”.-

c).4).- La debilidad del poder constitucional plasmada en el Mensaje con que el Poder Ejecutivo propiciaba la sanción de la Ley de Obediencia Debida.

“El mensaje con que el Poder Ejecutivo Nacional explicaba las razones por las cuales el Parlamento argentino debía aprobar la Ley Obediencia Debida, se dijo con claridad que, una vez logrado el enjuiciamiento de todas las cúpulas castrenses, integrantes de las sucesivas juntas militares que ejercieron el Poder Ejecutivo de facto, el de sus subalternos no podría hacerse sin correr el riesgo de dividir aun más a la sociedad. En forma implícita, desde luego, se admitía que el poder constitucional no era suficiente como para sustentar la prosecución de las investigaciones a los responsables de hechos delictivos cometidos   con el alegado propósito de combatir la subversión, cualquiera fuera su jerarquía.”

“El mismo Mensaje mencionaba, casi al pasar, las rebeliones con que ciertos sectores de las fuerzas armadas habían expresado su oposición a la continuidad de los procesos penales incoados contra la oficialidad subalterna, que significaron  en los hechos, la comisión de varios delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, que pusieron en grave riesgo la autoridad democráticamente elegida. La historia dirá, casi con seguridad, que aquél reconocimiento de la fragilidad del poder constitucional, expresado con ese “Felices Pascuas”,marcó un antes y un después de ese gobierno. Nada volvería a ser igual. El viejo combate, casi siempre desigual, que los gobiernos de las débiles democracias latinoamericanas libran contra la impunidad de los poderosos, comenzaba a definirse como casi siempre.”

“Las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida fueron el producto de esa fragilidad de la democracia argentina, y de los hombres y mujeres que ejercían el poder constitucional. Si ello fue así, va de suyo que la voluntad que las hizo posible estaba viciada por la amenaza de un mal todavía mayor que la impunidad, representado por una nueva ruptura del orden constitucional o, en un grado inmediato inferior, por un país ingobernable, de grandes y pequeñas rebeliones militares.”

“Vista en perspectiva, la Ley de Punto Final es una amnistía implícita, proveniente de la asunción de debilidad política por parte del poder constitucional, que necesariamente llevaba ahora a la decisión  -también política- de perdonar ciertos hechos a los que, en realidad, ya no se quería perseguir más. Implícitamente, también, se usaba con ese fin el conocimiento cierto de la deliberada pasividad del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, como órgano instructor de todas las causas por ese entonces, para que el tiempo imposibilitara una base cierta como para indagar a los imputados, dentro del reducido plazo extintivo que la ley contemplaba en su artículo 1°...”.-

d) Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho interno.-

d).1).- La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley  23.492 -Ley de Punto Final-.

En su art. 1° la ley 23.492 establecía: “Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguirá la acción penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983".

d).1).a).- ¿Ley especial reductora del plazo de prescripción o ley de amnistía sujeta a una condición?

Una primera noción conceptual podría otorgar a la ley en cuestión una naturaleza jurídica de “ley especial reductora del plazo de prescripción de la acción penal”, es decir, una ley especial que aceleraría la pérdida del derecho a castigar por parte del Estado.

En una posición diferente, podría adjudicársele el carácter esencial de una verdadera “amnistía sujeta al cumplimiento de una determinada condición” (cfr. Sancinetti, Marcelo, "Derechos Humanos en la Argentina Post-Dictatorial", Lerner Editores, Buenos Aires).

La Ley de Punto Final tiene en común con los institutos de la prescripción de la acción penal y con la amnistía, el efecto  de “extinción de la acción penal” (art. 59 del Código Penal). Sin embargo, de acuerdo con sus  características esenciales y de gestación, existirían más razones como para  considerarla una verdadera ‘amnistía’ antes  que un ‘plazo especial de prescripción de la acción penal’.

En efecto, los fundamentos de política legislativa que suelen sostener el instituto de la prescripción se basan en, por un lado,  la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo y, por otro, la disminución del interés social en el castigo del delito.

Los fundamentos políticos de la ley 23.492, en cambio,  tendían a poner fin a las investigaciones bajo el pretexto de garantizar “la pronta terminación de los procesos", "la consolidación de la paz social" y la "reconciliación nacional".

Tradicionalmente, la Corte Suprema ha definido la amnistía como “el olvido de un hecho delictuoso para reestablecer la calma y la concordia social” (entre otros, Fallos 165:199, Fallos 178:377) circunstancia que permitiría encontrar una afinidad de motivaciones con la ley 23.492.

Otro argumento en favor de considerar la Ley de Punto Final como ley de amnistía viene dada en razón que los plazos de prescripción de la acción penal se establecen a partir de límites mínimos y máximos de pena, obedeciendo a una vinculación directa con la gravedad del delito cometido (cfr. art. 62 del Código Penal). Por su parte, la ley 23.492 no establece ninguna distinción entre el universo de las diferentes conductas delictivas que comprende y a efectos que opere la extinción de la acción.

Finalmente, el instituto de la prescripción se establece mediante el transcurso de un plazo que comienza a correr a partir de la medianoche del día de comisión del hecho o que cesó de cometerse si fuere contínuo (cfr. art. 63 del Código Penal), mientras que la Ley 23.492 dispone el plazo de sesenta días a contar de la fecha de promulgación de la norma.-

d).1).b).- Conclusión sobre la naturaleza jurídica de la ley 23.492: ley de amnistía de perdón diferido.

Es necesario citar para concluir este tópico vinculado a la naturaleza jurídica de la Ley 23.492 las palabras de Marcelo Sancinetti también transcriptas en el destacado fallo del Dr. Gabriel Cavallo que mencionara entre los precedentes de relevancia: "La Ley de 'Punto Final' fue, jurídicamente, una 'Ley de Amnistía' [...] Esta gracia para hechos pasados -no extensible a los casos futuros- pone la ley en el ámbito de la amnistía, que no puede dejar de referirse a hechos ya cometidos;... [...] La ley se halla motivada (aunque sus fundamentos explícitos son muy oscuros, producto más bien del fariseísmo político que ha acompañado a esta iniciativa) en la necesidad -supuesta, y, en tal sentido, no discutida aquí- de lograr la concordia social, a través de evitar que sobre todo un grupo 'penda un estado general de sospecha'. Este es el fundamento político de una ley de amnistía, y de ninguna otra cosa [...] La peculiaridad consiste, entonces, en que este proyecto de 'Ley de Amnistía' -a diferencia de sus antecedentes argentinos- carece de efectos inmediatos, sino que el 'perdón' queda diferido y sujeto a una condición negativa: a que en cierto plazo no sea citado a indagatoria el autor del hecho amnistiado (o que no esté rebelde, etc.)" (cfr. Sancinetti, Marcelo - "Derechos Humanos en la Argentina Post-dictatorial", Lerner, Buenos Aires, 1988 citado en fallo de  causa Nro. 8686/2000 - autos: “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” - Juzg. Crim.y Correcc. Fed. n° 4 - Secr. n° 7 - NDP 2000/B pág.527 y siguientes).-

d).2).- El Congreso no goza de facultades para amnistiar válidamente hechos que impliquen la concesión o atribución de la suma del poder público ni el ejercicio de facultades extraordinarias.-

d).2).a) El artículo 29 de la Constitución Nacional: su alcance y origen.-

Art. 29  C.N .- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.-

El modelo de país al que apuntó el constituyente tuvo muy especialmente presente los sucesos acontecidos en la etapa previa a la organización nacional. En efecto, sin perjuicio que no corresponde efectuar aquí la valoración histórica de lo que ha significado para la Nación el desempeño del gobernador Juan Manuel de Rosas, no es posible desconocer que ha sido contra ese antecedente de suma de poder público y facultades extraordinarias con que se le invistiera, que el constituyente quiso  quedar a recaudo.

“El 7 de marzo de 1835, la legislatura de Buenos Aires concedió al gobernador Juan Manuel de Rosas ‘toda la suma del  poder público’ de la provincia por el tiempo que a juicio de aquel, fuese necesario. El 20 de septiembre de 1851 declaró que ‘todos los fondos de la provincia, las fortunas, vidas, fama y porvenir de los Representantes de ella y de sus comitentes, quedan ...disposición de S.E....” [Rosas]... La suma del poder público significó la concentración en la persona de Rosas de todas las funciones de gobierno. La Sala de Representantes de Buenos Aires pasó a ser una ficción y la justicia quedó librada a la voluntad del gobernador. Como consecuencia de ello, se aniquiló el sistema republicano y se desconocieron derechos y garantías esenciales...” (Cfr. Helio Juan Zarini “Análisis de la Constitución nacional - Comentario exegético, origen, reformas, concordancias y antecedentes - Editorial Astrea).

Este es el contexto en el cual tiene nacimiento la prevención del constituyente y la fulminante prohibición del art. 29 de la C.N. en su doble carácter de norma penal o delito de rango constitucional y de garantía o norma de derecho constitucional de la libertad. (Cfr. Bidart Campos , Germán, ob cit.)

Ya a esta altura estamos en condiciones de llegar a una primera conclusión: una ley (de amnistía) ya por su sóla ubicación en la escala normativa no puede avasallar el poder y voluntad constituyente en una cuestión tan sensible a la historia argentina como la asunción y/o ejercicio de facultades extraordinarias o la suma del poder público.

d).2).b).- Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados al art. 29 de la Constitución Nacional.-

1) Caso "Juan Carlos García y otros in re: Juan Domingo Perón y otros" (Fallos 234:16.- Rta: 08-02-1956)

a) Antecedentes del caso.- 

Diversos legisladores que venían procesados por la comisión del delito de traición a la patria (art. 20 de la Constitución Nacional, equivalente al actual 29) por haberle otorgado al entonces Presidente Juan Domingo Perón la suma del poder público, planteaban la excepción de amnistía solicitando la aplicación de los beneficios de la ley 14.296 y el decreto‑ley 63/55.-

b) Doctrina del fallo.-

“Ni el Congreso de la Nación ni el poder que ejerza sus funciones pueden válidamente amnistiar el hecho previsto en el art. 20 de la Constitución Nacional, que, por los términos enfáticos en que está concebido, por los antecedentes históricos que lo determinaron y por la circunstancia de hallarse incorporado a la ley fundamental, está fuera del alcance de la potestad legislativa. Procede, en consecuencia, confirmar la sentencia que rechaza la excepción de amnistía fundada en la ley 14.296 y el decreto_ley 63/55 por los procesados por infracción al art. 20 de la Constitución Nacional.”.-

2) Caso “Perón, Juan Domingo y otros” (Fallos  247:387- Rta: 25-07-60)

a) Antecedentes del caso.-

Al ex-Presidente  Juan Domingo Perón, se imputaba el haber  asumido y ejercido la suma del poder público en virtud de la concesión efectuada por los legisladores, razón por la cual fue procesado por el delito de traición a la patria (art. 29 del Constitución Nacional).

Planteado el beneficio en favor del ex-Presidente de  la aplicación de las prerrogativas de la ley de amnistía nro. 14.436, le cupo en definitiva resolver su procedencia al Máximo Tribunal.-

b) Doctrina del fallo.-

“...Los beneficios de la ley 14.436, de amnistía, no son extensivos al delito de traición a la patria, ya que el art. 29 de la Constitución Nacional representa un límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de su facultad de conceder amnistías.”

“...Dado que la inexistencia del derecho a la amnistía del procesado por traición a la patria, deriva del art. 29 de la Constitución Nacional, no es admisible que, para alterar la conclusión denegatoria del beneficio, se citen otras cláusulas de la misma Constitución (arts. 16, 18 y 31), ya que éstas, en todo caso, deben armonizarse con lo que aquélla prescribe especialmente sobre el punto cuestionado.”

“...Al Poder Judicial le corresponde la función de interpretar las leyes de la manera que mejor concuerde con las disposiciones constitucionales, salvo que la inteligencia opuesta sea palmaria. En consecuencia, cuando las previsiones legales son lo suficientemente amplias como para abarcar ciertas materias que están dentro del legítimo ámbito de la competencia del Congreso y otras que escapan a él, los jueces, a fin de permitir la vigencia y asegurar la validez de la ley, deben interpretarla restrictivamente, aplicándola sólo a las materias comprendidas dentro de la esfera que es propia del Poder Legislativo, siempre que la norma interpretada lo consienta.”

3) Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional.  (Fallos 309:1689 -Rta: 1986)

a) Antecedentes del caso.-

Mediante la sanción de la ley 22.924 el gobierno dictatorial en el poder desde marzo de 1976 decidió amnistiar la totalidad de los delitos cometidos por el régimen militar, desde la asunción y el ejercicio de la suma del poder público hasta los delitos comunes cometidos en el marco de ese ejercicio de poder, represión y terrorismo de Estado.-

b) Doctrina expuesta por la disidencia de los Ministros Jorge Bacqué y Enrique Petracchi con relación a la ley 22.924 y su vinculación con el art. 29 de la CN.

"...6°) Que el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza.”

“El gobierno llamado Proceso de Reorganización Nacional, invocando razones de aquella índole, usurpó el poder y subordinó la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos. Así, la falta de un Estado de Derecho ‑único capaz de garantizar el respeto de los derechos individuales‑, sumada al control omnímodo del poder por parte de los encausados, tuvo como consecuencia el desconocimiento absoluto de aquellas garantías. Tales circunstancias, alcanzaron su máxima expresión con el dictado in extremis de la llamada 'Ley de Pacificación Nacional', en la que se plasmaron las dos hipótesis prohibidas por el art. 29 de la Constitución Nacional.”

“En  efecto,  la  aplicación de la regla en análisis tuvo como consecuencia que quedaran impunes hechos que desconocieron la dignidad humana y, asimismo, excluyó del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos que el art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos.”

“7°) Que, en razón de lo expuesto, necesario es concluir que la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924 resta a esta regla todo valor jurídico. Por ello, no resulta de aplicación al caso de autos el principio de la ley más benigna...dado que la norma del gobierno militar en examen no constituye ley válida y, en consecuencia, no es susceptible de aplicación ultractiva”.

d).2).c).- Antecedentes jurisprudenciales de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital vinculados a las leyes de amnistía y el art. 29 C.N.-

En los dos casos que citaré a continuación se evaluó la validez de la Ley 22.924 de Autoamnistía a la luz del art. 29 de la Constitución Nacional quedando establecidos los siguientes principios que resulta imperativo seguir. 

1) Caso "Fernández, Marino"  - CCCFed. Sala I.-

“La inalterabilidad o inmutabilidad de los fallos  judiciales no es absoluta, sino que reconoce importantes excepciones cuando se encuentra en pugna con otras reglas constitucionales. En el caso, la invalidez de la aplicación efectuada por este Tribunal, en anterior composición, de la Ley de Amnistía dictada por el gobierno militar no sólo de lo dispuesto por la ley 23.040 sino del categórico texto del art. 29 de la Constitución Nacional. En efecto, esta norma fulmina con una nulidad insanable aquellos actos que supongan la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder público o de sumisiones o supremacías que pongan a merced de algún gobierno o persona, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos. Frente a la categórica y enfática declaración de nulidad del art. 29 no puede negarse el principio de la cosa juzgada, que exige ser integrado armónicamente con todas las cláusulas constitucionales. Por otra parte, no puede hablarse de ¨derechos adquiridos¨ derivados de la cosa juzgada, a costa del quebrantamiento del propósito esencial de nuestra ley fundamental: terminar para siempre con la arbitrariedad institucionalizada.” (Cfr. C.C.C. Fed. Sala I autos “Fernández, Marino” - Rta:  4/10/84).-

2) Caso "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros" - CCCFed. Sala II.-

“... La ley 22.924, por el solo hecho de ser de facto, sólo puede proyectar su vigencia más allá de la duración del gobierno que la dictara bajo ciertas circunstancias. Además, las facultades legislativas de todo gobierno sea cual fuere su origen, no son absolutas sino que reconocen como primera limitación de respeto a los principios constitucionales. En similar sentido, la Corte Suprema resolvió que el gobierno tiene facultades para establecer la legislación que considere conveniente ¨siempre que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o la restricciones que la misma Constitución contiene en salvaguarda de las instituciones libres. Por ello, no puede aceptarse que la anmistía fuera otorgada por el propio gobierno revolucionario triunfante, respecto de los delitos eventualmente cometidos por sus integrantes ya que, no se conciben en general leyes sancionadas en propio beneficio de quienes la dictan, sino que, además, la Corte Suprema ha sostenido expresamente en este tema que el Congreso no puede dictar leyes de autoamnistía. Y recuérdese que ya desde antiguo, ese Tribunal resolvió que un órgano de facto, dentro del alcance de la autoridad sumida, no posee mayores facultades que el correlativo órgano de derecho.” (Cfr. C.C.C. Federal - Sala II - Autos: Rolando Vieira, Domingo Manuel - Rta: 6/03/85).-

d).2).d).- Balance y conclusiones acerca del art. 29 C.N. y las leyes de amnistía.- 

El delito tipificado por el poder constituyente en el artículo 29 de la Constitución resulta  inamnistiable por el Congreso Nacional en ejercicio sus  potestades legislativas comunes.

Si se pensara que los legisladores tienen la facultad de invalidar disposiciones constitucionales mediante leyes de amnistía, imperaría la lógica del absurdo mediante la cual debieramos concluir que la misma Constitución dentro de las competencias del Congreso entregaría los medios para burlarla, o entender que una de las normas más imperativas y categóricas que contiene la Carta Magna es optativa justamente respecto de quienes intenta marcar un camino por el cual no transitar.

Como bien lo expresara Sebastián Soler, sólo una Convención Constituyente podría amnistiar un delito previsto por la propia Constitución, dado que este órgano es el único que se encuentra investido de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar algún precepto constitucional conforme el art. 30 de la Carta Magna.

Ahora bien, a manera de balance debemos destacar tres  conclusiones primordiales:

1°) El real alcance del art. 29 de la C.N. va dirigido no sólo a prohibir a los legisladores la concesión al Poder Ejecutivo de facultades extraordinarias, suma del poder público u otorgar sumisiones o supremacías, sino también lleva ínsita la prohibición de asumir por parte del Ejecutivo de dichas facultades extraordinarias y la veda del ejercicio de esos poderes totalitarios.

2°) La facultad de conceder amnistías que se otorga por medio del art. 75 inc. 20 de la Constitución al Poder Legislativo reconoce límites infranqueables que vienen dados en la imposibilidad de amnistiar los delitos tipificados por la misma Constitución. (Vgr. prohibición de la esclavitud, sedición, concesión de la suma del poder público o de facultades extraordinarias y traición a la patria). [En éste sentido, cfr.  Bidart Campos, Germán J., "Manual de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 582; y, Romano, Otilio Roque, "Inconstitucionalidad de la Proyectada Ley de Amnistía", Jurisprudencia Argentina, 1983, IV, p. 628 y ss.]

3°) Los legisladores que concedieran al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público no podrían ser amnistiados. Igualmente, quienes hayan ejercido las facultades extraordinarias o la suma del poder público prohibidas por el artículo 29 de la Constitución tampoco pueden ser amnistiados por facultades legislativas comunes.

En este punto, no escapará al lector que seguimos la construcción argumental que impecablemente formularan Marcelo Sancinetti y Marcelo Ferrante que fuera ya reiteradamente seguida por magistrados colegas e integrantes del Ministerio Público siguiendo su posición institucional, a saber:

“Cualesquiera que fuesen los límites del art. 29 de la Constitución  Nacional ... el Congreso carecería de facultades para amnistiar el ejercicio de la suma del poder público, el ejercicio, en definitiva, del poder tiránico, en la medida en que en este ejercicio fueran cometidos delitos por los que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de los gobiernos o persona alguna. Por ende, cuando los actos ejercidos por el poder omnímodo fuesen delictivos conforme a la ley penal por su propia configuración (homicidios, asesinatos, torturas, privaciones de la libertad, etcétera) sería imposible amnistiarlos" (cfr. Marcelo A. Sancinetti - Marcelo Ferrante;  “El derecho penal en la protección de los derechos humanos”,  pág. 282 - Hammurabi).

Pues bien,  las privaciones  ilegales  de  la libertad en centros clandestinos de detención que sufrieran las numerosas víctimas de autos, los tormentos, torturas, condiciones inhumanas de vida cuanto, en su caso, los homicidos han representado sólo una de las manifestaciones del ejercicio poder tiránico que usurpó el poder entre 1976 y 1983. Justamente, estos hechos aberrantes han sido consecuencia directa del ejercicio  de las conductas  que el propio constituyente temió como destructivas del orden que fundaba, es decir, aquellas previstas por el artículo 29 de la C.N. y que significan someter la vida, el honor o las fortunas de los argentinos a un gobierno o a una persona, lo que las torna insusceptible de amnistía so riesgo de avasallar  al poder constituyente  (cfr. Sancinetti, Marcelo -"Observaciones sobre las leyes argentinas de impunidad y el art. 29 de la Constitución Nacional", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año IX, Nro. 16).

Aministiar delitos de la naturaleza de los que nos ocupan ha significado  la concesión retroactiva o la tentativa de validar la suma del poder público, circunstancia terminantemente vedada para el Congreso.-

d).3).-  La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley 23.521 -Ley de Determinación del Alcance del Deber de Obediencia-

La ley 23.521  estableció:

“Art. 1°:  Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida”.

“La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona, o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria sino se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes”.

“En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad”.

“Art. 2:  La presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles”.

“Art. 3°: La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de los cinco (5) días de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite dictará respecto del personal comprendido en el artículo 1° primer párrafo, la providencia a que se refiere el artículo 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria según correspondiere”.

“El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo párrafo del art. 1°, producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada”.

“Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función que poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaración indagatoria, el plazo transcurrirá desde la presentación del certificado o informe expedido por autoridad competente que lo acredite”.

“Art. 4°: Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el art. 1 de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en el art. 1, primer párrafo de la presente ley".

d).3).a).- ¿Causa objetiva de exclusión de pena, ley de amnistía, modificación del Código Penal o sentencia del legislativo?

En el  caso de la ley 23.521, el debate sobre su naturaleza jurídica  llegó al seno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse con motivo de la causa nro. 44 seguida contra Ramón Juan Alberto CAMPS. (Cfr. Fallos 310:1162). Así, se suscitaron diversos criterios:

1) que se trataba de una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad. Se trataría de una facultad del Congreso vinculada a una modificación legislativa de carácter objetivo que excluye la punición o impide la imputación delictiva. Este criterio fue sostenido por los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Belluscio.

2) Que podía ser considerada tanto una ley de amnistía como una modificación del Código Penal, resultando irrelevante la definición sobre el punto ya que en ambas hipótesis se estaba ante legítimos poderes del Congreso para  dictarla. Tal el criterio del Dr. Carlos Fayt.

3) Que se trataba de una auténtica ley de amnistía. Esta postura esbozada por el Dr. Enrique Santiago Petracchi quien destacó vicios de técnicos de instrumentación y precisó que, clausurando la persecución penal de  acciones ilícitas, cabía concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el art. 67, inc. 17 de la Constitución Nacional.

4) Que jurídicamente era una sentencia del legislativo. En este sentido, el Dr. Jorge Antonio Bacqué consideró que se trataba de una ley sólo en sentido formal en razón del órgano que la ha dictado, pero que constituye jurídicamente el ejercicio de la función judicial.-

d).3).b).- Adhesión a la postura que ve en la Ley de Obediencia Debida una verdadera sentencia arbitraria del legislativo.

Para el supuesto que suscribieramos la posición que ve en la ley 23.521 algun tipo de amnistía cabría hacer extensibles las conclusiones expuestas al abordar el examen de la Ley de Punto Final. Sin embargo, mi posición se enrola en el criterio expuesto por el Dr. Bacqué y que resultara minoritario en el Máximo Tribunal  al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley de Obediencia Debida.

En efecto, considero que con dicha normativa  se habría vedado “a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar órdenes) existieron o no en realidad. Es decir, la disposición en examen impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso en particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquéllas" (considerando 10 del voto del doctor Bacqué).

La circunstancia de gravedad institucional y republicana que conforma el hecho que el Congreso infrinja la división de poderes con una sentencia disfrazada de ley se le agrega el hecho mismo de la “arbitrariedad” de dicha sentencia.

“Se trata de jueces (los legisladores) que han podido fallar elípticamente cientos de hechos sin conocer el expediente, sin haber tenido a la vista ninguna de las actuaciones.”

“Es extraño, por cierto, que el Congreso, además de poder arrogarse funciones judiciales, pueda hacerlo sin los recaudos que debe observar un juez para decidir una controversia de tal modo de no violar el principio constitucional del debido proceso: estudiar el caso, oir las alegaciones de las partes y juzgar según constancias concretas, debidamente evaluadas. A ningún juez  se le admitiría dictar una sentencia ‘a ojos cerrados’.” (Sancinetti, Marcelo A. - “Derechos Humanos en la Argentina Postdictatorial” - Lerner Editores Asociados - pág. 134).-      

d).3).c) El reemplazo del razonamiento judicial y la creación de la realidad.

El suscripto comparte plenamente las conclusiones que en su oportunidad expusiera el Dr. Jorge Bacqué cuanto el criterio que  hiciera suyo y extendiera en fundamentos el Juez Cavallo en la causa “Simón, Julio - Del Cerro, Juan Antonio...”.

Efectivamente, establecer la no punibilidad basada en que los posibles autores de delitos actuaron bajo “obediencia debida”  y que "obraron en estado de coerción y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad" se parece bastante y avasalla un razonamiento que es propio de la función judicial que reemplaza.

La  Ley de Obediencia Debida constituyó una "ley" solo en el sentido formal del concepto ya que fue sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad al procedimiento constitucionalmente previsto para la formación y sanción de leyes, sin embargo, su contenido, manifestó una grosera e inconstitucional intromisión del Legislativo en lo que es esfera propia y exclusiva del Poder Judicial,  declarando, a la manera de una sentencia o decisión judicial que, determinados hechos cometidos por determinadas personas debían ser interpretados -sin admisión de prueba en contrario, o sea "iure et de iure"- como alcanzados por una determinada eximente (deber de obediencia).

            En este punto particularmente, resulta impecable la argumentación efectuada en la causa 8686/2000 por parte del magistrado entonces a cargo del Juzgado nro. 4 del Fuero respecto de la creación de la realidad que surge a partir de la vigencia de la ley 23.521.

A “... los jueces que tenían asignado el conocimiento de hechos particulares y concretos cometidos en el marco de la represión ilegal se les impuso una realidad, más allá de cuáles fueran las pruebas producidas o las que podían realizarse en el futuro, según la cual, los imputados actuaron coercionados y en virtud de órdenes superiores respecto de las que no tuvieron posibilidad de inspección, oposición ni resistencia en cuanto a su oportunidad ni legitimidad... la ley ... no se funda en ninguna constatación empírica sobre cómo sucedieron los hechos y ... rompe con toda una tradición jurídica nacional y universal que se remonta, esta última, a épocas medievales y aun anteriores, relativa a los límites que cabe reconocerle a la obediencia a órdenes superiores... “

”... la ley crea una "realidad" y no admite prueba en contrario...El supuesto fáctico del que parte la ley (situación de coerción e imposibilidad de revisar la legitimidad de las órdenes y resistir a ellas) no sólo no se apoya en ninguna constatación fáctica sino que, incluso, contradice lo que surgía de todas las fuentes de conocimiento disponibles en el momento de sanción de la ley, entre ellas, los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1980 y de la Conadep ..., las investigaciones penales en curso y las sentencias que hasta ese momento se habían pronunciado (causas nº 13 y 44), sentencias que, paradójicamente, fueron citadas como fundamento en el Mensaje de Elevación del Proyecto de ley.” (cfr. causa Nro. 8686/2000 - “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” - Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4 - Secretaría n° 7 Capital Federal - rta: 6-3-2001 - Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527 y siguientes).

d).3).d).- La imposición de una conclusión al juez, la víctima y aún el imputado.

La imposición de la realidad no repercute solamente en la pesona del magistrado sino que, más allá de avasallar de manera contundente el deber estatal de investigar y reprimir los delitos, se impone las víctimas directas de los  hechos atroces, a sus familias y a la sociedad,   toda vez que, al imponer la presunción “jure et de jure” persiguió el cierre de toda posibilidad de investigación y castigo penal.

Pero aún más, la imposición de una conclusión que contrastaba con la realidad se imponía por ley formal al mismo imputado, a quien se le niega su derecho a que sea un tribunal de justicia (único habilitado constitucionalmente para realizar un pronunciamiento justo, fundado y oportuno), el que resuelva el conflicto y se obtenga así una sentencia que clarifique en forma definitiva su responsabilidad, en un plazo razonable.-

d).3).e).- La incongruencia que nace de la exclusión de algunas conductas típicas.-

El sistema penal elige entre una multitud de acciones antijurídicas para asignarles consecuentemente una pena, tarea ésta que ordena los delitos en una jerarquía que considera especialmente los bienes jurídicos en juego y que debe presentar un alto componente lógico, racional y proporcional al grado de dañosidad social que ocasionan las conductas.

La ley 23.521 comprendió a la mayor parte de los delitos cometidos en el gobierno de facto pero excluyó de sus alcances a los delitos de "...violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles".

Como consecuencia de dichas exclusiones se llega a la paradoja según la cual, sin admitir prueba en contrario, hay que considerar que los integrantes de las fuerzas de seguridad comprendidos en  la normativa recibieron órdenes de sus superiores, que les generaran un estado de coerción del que no tuvieron posibilidad de revisar su legitimidad ni resistirla pero sólo en los casos privación de la libertad, tortura y homicidio razón por la cual no son punibles. Sin embargo, en los supuestos de violación, sustracción y ocultación de menores, sustitución de su estado civil o apropiación extorsiva de inmuebles, o bien dichas órdenes no existieron o bien si existieron no se dieron en el mismo contexto, dado que en estos casos ya no presume la ley el estado de coerción, ni la imposibilidad de revisar la legitimidad o ilegitimidad de las órdenes ni la imposibilidad de resistir su cumplimiento.            En definitiva, se elimina la punibilidad respecto de conductas contrarias a bienes jurídicos ponderados por el ordenamiento jurídico como de jerarquía superior -la vida-, mientras se mantiene la posibilidad de perseguir penalmente conductas que afectaron a bienes jurídicos de menor jerarquía -la propiedad- (cfr. fallo de  causa Nro. 8686/2000 citado, Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527 y siguientes).

En este orden de ideas, bien se manifiesta en los Fundamentos de la ley 25.779 que otro asombroso perfil de la ley 23.521 surge en cuanto “exime de responsabilidad penal a quien mató un niño, pero no a quien lo dejó vivir, aún privándolo de identidad”.-

d).4).- Balance y conclusiones acerca de la Ley de Obediencia Debida:  constituye una violación a la división de poderes, una  injerencia en competencias propias del Poder Judicial.-

La  única   conclusión  posible  cuando  una  ley  efectúa  e impone un razonamiento que es propio de la función judicial, cuando presume sin admitir prueba en contrario, cuando crea la realidad sin permitir el análisis de  los hechos en los casos concretos, es que ha existido un avasallamiento de la división de poderes y del sistema republicano de gobierno.

La presunción absoluta consagrada en la ley 23.521 "...significa imponerle a los jueces una única y determinada manera de establecer la situación de hecho de los delitos que se hallaban bajo su conocimiento, y una única y determinada manera, también, de interpretar la ley aplicable. Ello significó -más allá de la gravedad valorativa que tiene el contenido de la ley- una violación manifiesta al principio de la división de poderes, que constituye, como ha dicho la Corte desde el tomo 1 de su colección de fallos, un 'principio fundamental de nuestro sistema político', según el cual las atribuciones de cada poder 'le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno'" (cfr. Marcelo Sancinetti -  "Derechos Humanos en la Argentina Post-dictatorial”, págs. 130/1 - Lerner Editores Asociados).

Asimismo, otra demostración de avasallamiento a la división de poderes y el  sistema republicano de gobierno viene dada por el hecho que la ley en cuestión fue dictada para regir solo para hechos del pasado, violentando el principio general de las normas penales en cuanto las mismas rigen para el futuro. Por ello, al no haberse establecido conductas prescriptivas para el futuro, lo que se pretende no es dictar una ley, sino dictaminar sobre el juzgamiento de casos pasados, y por ello, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa.

La Ley de Obediencia Debida “...no se trataba ya de una amnistía (desde el punto de vista jurídico, aunque sí lo fuera políticamente), sino de algo más grave aún: se trataba de una declaración, por una ley del Congreso Nacional, de que los subalternos que hubieran cometido cualquier acto, incluso contra la vida y la integridad corporal, ejecuciones por causas políticas y torturas, habían actuado de modo irreprochable, una declaración que quizá represente un hecho único en la historia de las democracias modernas ...” En definitiva, no era más que  "...una arrogación de facultades judiciales (violación de la división de poderes), pero mediante el dictado de una sentencia (dictada por el parlamento) cuyo contenido no habría podido ser válido en ninguna sentencia judicial" (Cfr.Marcelo Sancinetti- Marcelo Ferrante - “El derecho penal en la  protección de los derechos humanos", págs. 338/9 - Ed. Hammurabi).-

e).- Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación de normas superiores de derecho internacional.-   

e).1).- Introducción.-

Más allá de las razones expuestas precedentemente  y  que hacen a circunstancias que afectarían la validez de las denominadas “leyes de impunidad”, que nacen sustancialmente de la afectación de normas constitucionales de derecho interno (sinteticamente, la división de poderes y la prohibición de amnistía, concesión o ejercicio de facultades extraordinarios o suma del poder público), no desconoce el suscripto que muchas de las argumentaciones expuestas han sido desconsideradas oportunamente por el Máximo Tribunal de la Nación.

Sin embargo, se ha ido gestando progresivamente y a lo largo de los precedentes destacados al comienzo de esta resolución, una corriente revisionista y cuestionadora de la constitucionalidad de las leyes que nos ocupan y que atiende a las objeciones a su validez por la afectación al derecho internacional.

En este sentido, a continuación hemos de exponer cómo las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final carecen de validez en cuanto han representado obstáculos al enjuiciamiento y sanción de los responsables de crímenes de lesa humanidad, lo que constituye una violación a normas vigentes universalmente y otras expresamente asumidas internacionalmente.

En efecto, las leyes 23.492 y 23.521 por sus efectos directos o inmediatos, han conducido a la imposibilidad de llevar a cabo investigaciones penales respecto de la gran mayoría de los hechos cometidos en el marco del sistema clandestino de represión (1976-1983), consagrando la impunidad de los autores y partícipes en tales hechos.-

e).2).- La existencia y consolidación de un derecho penal internacional.

A esta altura del desarrollo de la humanidad podemos distinguir como un logro social el reconocimiento, casi indiscutido, acerca de la existencia de un orden normativo supranacional, un orden normativo de la comunidad internacional o derecho penal internacional. Dicho orden tiende a la protección de los derechos más esenciales y básicos de la persona humana, traduciéndose en principios y reglas de derecho asumidos, en su mayoría, como principios imperativos, válidos para todos los hombres y naciones de la comunidad internacional.

La referencia a un derecho penal internacional inmediatamente nos remite al concepto de “ius cogens”, como norma imperativa del derecho internacional general, esto es, aceptada y reconocida por la comunidad internacional y que, por tanto, no admite acuerdos en contrario (art. 53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ‑ley 19.865‑).

Es en este contexto, que obtienen el carácter de ius cogens ciertas prohibiciones de determinadas conductas consideradas de suma gravedad  y a las que se llama crímenes de lesa humanidad, contra el derecho de gentes o crímenes de derecho internacional. (Volveremos sobre este punto más adelante para brindar una acabada caracterización de tales conductas).

El carácter de “ius cogens” o el de obligaciones “erga omnes” que se les reconoce a las consecuencias jurídicas que se derivan de la realización de alguna de aquellas conductas consideradas crímenes contra el derecho de gentes implica que afectan por igual a toda la humanidad y por lo tanto, su carácter criminal no queda librado a la voluntad de un Estado o más Estados particulares, sino que es definido en un ámbito en el que las voluntades estatales individuales se integran con otras para afirmar principios y reglas que en ciertos casos regirán para un Estado aun contra su voluntad.                  

Por lo tanto, la universalidad prima sobre la particularidad de los Estados en beneficio de la humanidad toda que, en su conjunto, afirma su carácter criminal, aún cuando el derecho doméstico del Estado o Estados donde tuvieron lugar los crímenes de lesa humanidad no los considere tipificados penalmente y persiga su castigo.

Los instrumentos internacionales han recogido esta tendencia a la preservación  universal. Así, entre otros varios: la  Declaración Universal de los Derechos Humanos, el IIIer. Convenio de Ginebra de 1949 y el Ier. Protocolo Adicional, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma en 1950, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968.

Otra consecuencia fundamental del reconocimiento de un derecho penal internacional repercute en el tema de la competencia concreta para el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad. Esto nos introduce en el tema de la jurisdicción universal que implica, primordialmente, que el derecho de gentes adjudica competencia a todos los Estados para el juzgamiento de los crímenes cometidos en contra de la humanidad. La jurisdicción que se impone es aquella concurrente o complementaria con la jurisdicción de los tribunales nacionales.

El interés por el enjuiciamiento y la aplicación de sanciones penales a los responsables de esos crímenes no puede  quedar  -exclusivamente‑ en cabeza del Estado en cuyo territorio ocurrieron los hechos por cuanto toda la humanidad y los Estados tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento y sanción de dichos responsables.

La jurisdicción universal comienza a imponerse como una jurisdicción subsidiaria que el derecho penal internacional instrumenta  para asegurar que no queden impunes hechos aberrantes a la esencia humana.

El objetivo final es asegurar que la sanción sea efectivamente satisfecha aunque primordialmente corresponde reconocer prioridad en  el enjuiciamiento y sanción al Estado donde los hechos acontecieron. Ahora, esta prioridad jurisdiccional no implica que el Estado sancionador actúe por un mero interés propio sino que lo hará en miras a la satisfacción de un interés superior al suyo individual, el del todo, el del conjunto de la comunidad internacional.

Ahora bien, la existencia de un orden universal tampoco debe ser vista  como un invento de la modernidad sino que responde a un proceso evolutivo de tal tendencia. En todo caso, el verdadero triunfo será instaurar los instrumentos para hacer efectivo el verdadero reconocimiento de aquello que filósofos cosmológicos como Anaximandro de Mileto (600 a.C.) describían ya  como  la existencia de un universo que se presenta como una polis en grande, como una comunidad sometida a una ley ordenadora. (Cfr. “Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado” ‑ Ed. Revista de Occidente. Madrid).

El derecho penal internacional constituye  la más moderna y avanzada forma de dar interpretación y aplicación práctica, en defensa del hombre y su dignidad,  a aquella ley verdadera que Cicerón describe como “la recta razón inscripta en todos los corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien...” que “...No se puede alterarla por otras leyes, ni derogar alguno de sus preceptos, ni liberarnos de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que mañana ... que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos...” (“Tratado de la República” ‑Cicerón ‑ Ed. Porrúa, México.).

En definitiva, el ius gentium no expresa otra cosa que las exigencias primordiales y comunes a todos los pueblos, como revelación más directa de la razón universal. El derecho de gentes no es otra cosa ‑en palabras de Del Vecchio‑que “el derecho común a todos los pueblos” y desencadenado en una visión tendiente a la represión y castigo de crimenes de lesa humanidad, podría expresarse en un estatuto jurídico común que como mínimo comprendería estos principios: "...el deber de procesar o extraditar, la imprescriptibilidad, la exclusión de toda impunidad, comprendida la de los jefes de Estado, la improcedencia del argumento de la 'obediencia debida' (salvo como circunstancia atenuante), la aplicación universal de estas obligaciones en tiempo de paz y en tiempo de guerra, su no derogación bajo los 'estados de excepción' y la jurisdicción universal" (cfr, M. Cherif Bassiouni "Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes", citado en causa n° 8686 Juzgado Federal n° 4 autos  “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” ya citado).

e).3).- Los hechos investigados en autos constituyen graves violaciones a los derechos humanos y son delitos de lesa humanidad.

Los hechos investigados en las presentes actuaciones constituyen graves violaciones a los derechos humanos, revisten el carácter de  delitos de lesa humanidad y, por ende, resultan imprescriptibles.

El crimen de lesa humanidad, acorde a su contenido y naturaleza es un crimen de derecho internacional, por lo cual las condiciones de su responsabilidad son establecidas por normativas internacionales con independencia de lo que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados, los cuales, se encuentran en la obligación de juzgar y castigar a los responsables de tales aberrantes crimenes.

Así, en el ámbito del  derecho internacional se considera que, entre otros actos, la tortura, las ejecuciones sumarias, extra judiciales o arbitrarias y las desapariciones forzadas constituyen  la categoría de “graves violaciones a los derechos humanos”.

La obligación de todo Estado de castigar y juzgar los crímenes de lesa humanidad surge del derecho de gentes o ius cogens, el cual se integra por un conjunto de principios y normas que resultan esenciales en la vida organizada de la humanidad.

Uno de los principios que rigen a los crímenes contra el derecho de gentes desde la consolidación del derecho penal internacional, es el que instituye la criminalización de ciertas conductas, que se consideran de gravedad para la humanidad, y no depende de que sean punibles según la ley penal del lugar donde ocurrieron.

El derecho de gentes establece entonces que la responsabilidad penal individual puede surgir de normas imperativas para la comunidad internacional y que establecen obligaciones directas no sólo para los Estados sino también para los individuos, para evitar, así, la impunidad de esos hechos de extrema gravedad, a menudo realizados  desde el poder estatal.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, en reiteradas oportunidades, ha recordado que las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y la tortura constituyen graves violaciones a los derechos humanos.  A su vez,  desde dicho organismo surgieron normas que buscaron terminar con la impunidad.

Así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), en su artículo segundo estableció que debe entenderse  por genocidio cualquiera de los actos, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

En esta misma línea  la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas reitera desde el artículo primero que la desaparición forzada es una violación grave a los derechos humanos.

La jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos es coincidente en esta materia. En los casos “Bleier Lewhoff y Valiño de Bleier c/ Uruguay”, “Pedro Pablo Camargo c/. Colombia” ha reiteradamente calificado, entre otros actos, la tortura, la ejecución extrajudicial y la desaparición forzada como graves violaciones de los derechos humanos.

Dicho concepto ha sido, también ratificado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas merced el documento elaborado  el 3 de agosto de 1994 en Burundí.

Asimismo, y en esta misma línea en el caso “Barrios Altos” la Corte Interamericana de Derechos Humanos puso término a un litigio iniciado por familiares de las víctimas contra la República del Perú, con motivo de un hecho ocurrido el 3 de noviembre de 1991, en un inmueble ubicado en el vecindario conocido como “Barrios Altos”, de la ciudad de Lima.

Al respecto, es importante profundizar en dicho fallo, pues el mismo contiene valiosas enseñanzas en relación al tema materia de estudio en el presente resolutorio,  y a la protección integral  de los derechos humanos, a la cual está obligada la República Argentina.

La Corte Interamericana  tuvo por demostrado los siguientes hechos: seis individuos fuertemente armados, que habían llegado en dos vehículos, que portaban luces y sirena policiales, irrumpieron en un  inmueble, en momentos en que se realizaba una fiesta para  recaudar fondos para hacer reparaciones en el edificio. Los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y los 30 años de edad, encubrieron sus rostros con pasamontañas y obligaron a quienes se encontraban allí a tirarse al suelo. Cuando lo hicieron, les dispararon indiscriminadamente por un período aproximado de dos minutos, matando quince personas e hiriendo gravemente a otras cuatro, una de las cuales quedó incapacitada en forma permanente. Una vez concluida la tarea, los atacantes huyeron en los vehículos en que habían llegado, haciendo sonar nuevamente las sirenas.

La República del Perú aprobó una ley de amnistía a favor de los integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencia en prisión, por violaciones de derechos humanos.

Llegado el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la pertinente sentencia el Tribunal dijo: “... Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ...La Corte, conforme a lo alegado por la Convención  y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistías adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un Juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1. de la Convención; y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso...”

Pues bien, la protección a los derechos humanos fue comprometida internacionalmente por nuestro país desde la suscripción de la Carta de las Nacionales Unidas -26.6.1945-, la Carta de Organización de los Estados Americanos -30.4.1948-,  la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos -10.12.1948- y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -2.5.1948-

Así, la Argentina, desde la aplicación del derecho de gentes que dispone el art. 118 (ex-102) de la Constitución, a través de su adhesión desde 1948 a Organización de las Naciones Unidas y de la ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional contra la Tortura y de todos los tratados que, desde la reforma de 1994 integran nuestra Carta Magna -art. 75 inc. 22-, ha dado jerarquía constitucional e integrado al orden jurídico interno, las normas de carácter internacional que reputan a la desaparición forzada de personas como delitos contra la humanidad.

La Sala Segunda de la Excma. Cámara Federal explicó: “...la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico en virtud de lo establecido por el art. 118 de la Constitución Nacional, y tal aplicación resulta obligatoria en función de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48" (CCC Fed. Sala II, “Astiz, Alfredo sobre nulidad”. Causa nro. 16.071. 4 de mayo de 2000)

A la época de los hechos investigados, el orden jurídico interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas  integraban  el Derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la República Argentina en su proceso de creación, ostentando el carácter de derecho universalmente válido (ius cogens).

Ello significa que aquellas normas penales internas, en cuyas descripciones típicas pudiera subsumirse la privación de la libertad que acompaña a toda desaparición forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional -la condición de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica- en virtud de una normativa internacional que las complementó.

En el ámbito doctrinario se  emplea indistintamente las nociones de "manifiestas" o "flagrantes" como sinónimos de "graves". En efecto, en las conclusiones del "Seminario de Mastricht sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales” celebrado en 1992, se asevera que: "se entiende que entre las violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales figuran por lo menos las prácticas siguientes: el genocidio, la esclavitud y prácticas similares, las ejecuciones sumarias o arbitrarias, la tortura, las desapariciones, la detención arbitraria y prolongada y la discriminación sistemática" (Netherland Institute of Human Rights ‑ Studie‑en Informatiecentrum Menserecten, (SIM), Seminar on the Right to Restitution. Compensation and Rehabilitation for victims of Gross)

Luis Jiménez de Asúa en relación a los crímenes de lesa humanidad señala los conceptos  expuestos a su vez por Graven y Aroneanu. en cuanto dijo que “.... los crímenes contra la Humanidad son tan antiguos como la Humanidad. La concepción jurídica es, sin embargo nueva puesto que supone un Estado de civilización capaz de reconocer leyes de la Humanidad, los derechos del Hombre o del ser Humano como tal, el respeto al individuo y a las colectividades humanas, aunque fuesen enemigos....” Jiménez de Asúa,  Parte General del Derecho Penal – Filosofía y Ley Penal” (cuarta edición actualizada, tomo III, páginas 1175 sgtes; Editorial Losada; Buenos Aires, 1977).

A su vez, en orden a las ideas ya expuestas es válido recordar que “Normativamente puede afirmarse que la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg definía a los crímenes contra la humanidad como: “...el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra o persecuciones por motivos políticos raciales o religiosos..” (cfr. Zuppi, Alberto Luis, “La prohibición ex post facto y los crímenes contra la humanidad”. El Derecho t 131, pag. 765)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar” (Caso “Blake”, sentencia del 24.1.1998, Serie C nro. 36; casos “Velázquez Rodríguez”; “Godínez Cruz”; Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

En este aspecto, la calificación de los delitos contra la humanidad, no dependen de la voluntad de los Estados, sino de los principios del ius cogens del derecho internacional, los cuales forman parte del derecho interno argentino (C.S.J.N. Fallos 43:321, 176:218), motivo por el cual los tribunales nacionales deben aplicarlos junto con la Constitución y las leyes (C.S.J.N. Fallos 7:282).

Por otro lado, la aplicación del derecho de gentes viene impuesta desde 1853, merced a la específica referencia que contiene el artículo 118 -ex 102- de la C.N., que se orientó a asegurar el compromiso de los tribunales nacionales en la persecución de los crímenes de lesa humanidad.

Sobre este tópico, el destacado constitucionalista Germán Bidart Campos explicó: “Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho de gentes, asi denominados en el ex art. 102, fueran pocos y diferentes a veces a los que hoy se incluyen en esa categoría, no tiene importancia alguna, porque aquel art. 102 -ahora 118- no enumeró ni definió ese tipo de delitos, con lo que la interpretación dinámica de la constitución que tiene señalada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la mejor doctrina, bien permite  y hasta obliga a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que históricamente han ido dando crecimiento a la tipología delictual aludida. Hemos por ende de rechazar toda esclerosis interpretativa que ignore o desvirtúe el sentido actual del art. 118 en el fragmento que estamos comentando.” (Cfr. Bidart Campos,  Germán J., “La persecusión penal universal de los delitos de lesa humanidad”, La Ley Buenos Aires, año LXIV, nro. 161, 23 de agosto de 2.000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Priebke, Erich”, el 2/11/95, estableció que la clasificación de los delitos contra la Humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.

A su vez, el Alto Tribunal explicó que  los crímenes contra la humanidad se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta.  Así, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, tienen a la víctima colectiva como característica común y por ello se los reputa delitos contra el derecho de gentes, y  son crímenes contra la humanidad el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación  y todo acto inhumano cometido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o bien las persecuciones hayan constituido o no una violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un crimen sujeto a la jurisdicción del tribunal o en relación con él.

En dicho fallo la C.S.J.N. siguió marcando pautas sobre las cuestiones aquí debatidas al señalar que los hechos cometidos según la modalidad descripta en este pronunciamiento, deben ser considerados como delitos sancionados por el derecho internacional general, y en la medida en que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional).

Por último, el Alto Tribunal,  se pronunció en relación al  sistema constitucional argentino, el cual  al no conceder al Congreso Nacional la facultad de definir y castigar las ofensas contra la Ley de las naciones, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 48; el carácter de ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades

La Cámara Federal de La Plata, Sala III Penal, en el caso “Schwammberger”, el 30/8/1989 , acorde al  voto del doctor Schiffrin, ha establecido, entre otras cosas que: “... La Constitución Argentina somete al Estado Nacional a la primacía de derecho de gentes (art. 102), el cual es fuente en la órbita internacional de derecho penal y en donde no juega en sentido estricto el principio “nullum crime nulla poena sine lege”. Ante el derecho internacional no son prescriptibles los crímenes de lesa humanidad y por ello los tribunales argentinos deben reconocer los efectos formales retroactivos de las leyes dictadas por otros países para asegurar la imprescriptibilidad de ese tipo de crímenes ....” (“El Derecho”, tomo 135, Págs. 323 y sgtes).

Los hechos que conforman el objeto procesal de estos autos se hallan legislados desde antaño a su comisión, por nuestro propio ordenamiento legal.

Así, la privación ilegal de la libertad ‑art. 141 del Código Penal‑ con las calificantes de los incisos 1° y 5° del art. 142, agravado por la imposición de vejaciones ‑art. 144 bis‑ y de torturas ‑art. 144 ter inc. 1°‑ en muchos casos seguidos de muerte ‑art. 144 ter inc. 2°‑,  ampara los eventos que originaran la sustanciación de la causa.

“...Esta subsunción en tipos penales locales de ningún modo contraría ni elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de las conductas en análisis (cuestión que establece el derecho de gentes a través de normas ius cogens) ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes.     

Concluyendo este punto, “...Los tipos penales vigentes en la legislación argentina ya prohibían, y continuaron haciéndolo, las conductas que integraron el plan sistemático de represión y son aptos para subsumir los hechos y determinar la pena que les cabe a los autores y partícipes en los crímenes contra la humanidad cometidos en nuestro país...En síntesis, las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad cometidas en el marco de la represión política sistemática (1976-1983) estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente en aquel momento. En consecuencia, dado que no se da un supuesto de ausencia de ley penal al respecto, cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos crímenes, toda vez que ellos permiten concretar su persecución y, en caso de condena, determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislación, la República Argentina puede, entonces, juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés que la comunidad internacional tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de su comisión...” (Cfr. causa n° 8686/2000 Juzg. Fed. 4, ya citada).-

e).4).- La imprescriptibilidad fundada en la conmoción a los principios más elementales de la humanidad y la ausencia de fundamento jurídico y ético para detener el poder punitivo frente a tales conductas.-

La gravedad de las conductas que integran los llamados crímenes contra el derecho de gentes, la lesión que ellos suponen a toda la humanidad en su conjunto y el interés de la comunidad internacional en la persecución penal de esos crímenes, no son compatibles con la existencia de un momento a partir del cual el autor de un crimen semejante pudiera estar a salvo de tener que responder penalmente por un acto que conmueve los principios más elementales de humanidad.

La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de la Organización de las Naciones Unidas  -sancionada el 26 de noviembre de 1968 (Resolución 2391), ratificada por la República Argentina mediante la ley 24.584 de fecha 1° de noviembre de 1985-  estableció que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. (crf. Art. 1 de dicha Convención).

Esta Convención ha adquirido rango  constitucional con la sanción de la ley 25.778 y -si bien volveremos sobre el tema más adelante al revisar la constitucionalidad de la ley 25.779-- no es menor la expresión “cualquiera sea la fecha” ya que si el objeto era regular hacia el futuro -lo habitual- no era necesaria esa aclaración por lo que debe pensarse que se estipula una excepción.

El Preámbulo de la citada Convención asentó “...que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes” y, en consecuencia, se reconoce que es necesario y oportuno sostener el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal.

La Convención además de amparar el principio de la imprescriptibilidad compromete a los Estados a adoptar todos los procedimientos constitucionales, legislativos o de otra índole que fueran necesarios para que la prescripción de la acción penal o de la pena no se aplique a los crímenes de guerra o de lesa humanidad o sea abolida ( confr. Art. IV).

        La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles, más allá de la existencia de una obligación convencional para los Estados que han suscripto tratados al respecto, parece surgir, además de lo ya expuesto, de un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención de 1968. (Cfr. resoluciones de la Asamblea General n. 2583 –XXIV‑ del 15/12/69, n. 2712 –XXV‑ del 15/12/70 y n. 2840 –XXV‑ del 18/12/71 relativas a la ‘Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad’)”

Eugenio Raúl Zaffaroni ilustra sobre la presente cuestión al sostener que: “....No pude sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extinción de la acción por el paso del tiempo en crímenes de esta naturaleza, en razón de una intolerable irracionalidad en caso contrario. No hay una irracionalidad intolerable en el ejercicio de la acción penal contra un crimen de lesa humanidad por mucho que hayan pasado los años; sólo existe la irracionalidad propia de todo poder punitivo, que es extremadamente selectivo y productor del mismo hecho sobre cuyo autor recae. El derecho penal no esta legitimado para exigir la prescripción de las acciones emergentes de estos delitos; por el contrario: si lo hiciese sufriría un grave desmedro ético.“

”La imprescriptibilidad que hoy consagran las leyes y costumbres internacionales y que otrora no establecían pero que también deben considerarse imprescriptibles, es fruto de la carencia de legitimidad del derecho penal para contener el poder punitivo en estos casos. No hay argumento jurídico (ni ético) que le permita invocar la prescripción. En los crímenes recientes, esta consagrada en la ley internacional y en los más lejanos en la costumbre internacional; en los crímenes de lesa humanidad remotos tampoco el derecho penal pude invocar la prescripción porque ésta estaría consagrada como una norma fundante de auto impunidad (legitimarían las consecuencias de un crimen los propios autores, para ellos mismos y para sus descendientes).”

“El derecho penal, privado de su viejo narcisismo omnipotente, es decir, un derecho penal más adulto y maduro puede plantear mejor este problema,  como todos los que consideran la decisión judicial federal que invalida los obstáculos a la punición de crímenes contra la humanidad. El propio TPI (Tribunal Penal Internacional) que se promete funcionaría de modo más acorde a la realidad del poder y, por ende, más respetuoso de las estructuras del mundo, requisito indispensable para toda eficacia. El narcisismo legitimante no hace más que generar ilusiones que, en ocasiones devienen en alucinaciones, como las contenidas en la llamada ley de obediencia debida. En cualquier caso es menester neutralizar las alteraciones de la sensopercepción jurídica, porque conducen a graves errores de conducta que producen daños sociales graves y desprestigian al saber penal.” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad” en Nueva Doctrina Penal, nro. 2000‑B Ed. Del Puerto S.R.L. año 2001 pags. 437/446).

En este orden de ideas el  reconocimiento de los crímenes contra la humanidad así como las condiciones para su juzgamiento que impone el derecho de gentes a través de sus normas más encumbradas, no sólo se deriva de la recepción que realiza el art. 118 de la Constitución Nacional, tal como se ha expresado más arriba, sino, además, del hecho de formar parte de la comunidad internacional, de aceptar sus normas, de formar parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (que consagra una de las funciones del ius cogens) y el hecho de haber contribuido a la consolidación del derecho penal internacional.

Estos conceptos están en la base del pronunciamiento que en el caso "Priebke" realizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, En dicha oportunidad el más alto Tribunal sostuvo la aplicación en el derecho interno de las normas referidas a crímenes contra el derecho de gentes. Así en el voto de los Dres. Julio Nazareno y Eduardo Moline O’Connor en el apartado 38 se explicó que : “....la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino ( art. 118 de la Constitución Nacional...”.

Asimismo en el apartado 41 se estableció: “...ha de entenderse el propósito de los tratados humanitarios modernos...que no fue el concederle a las Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus interese nacionales sino establecer un orden público común con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion del 28 de mayo de 1951, I.C.J. pag. 12 in fine) De igual manera, Opinión consultiva de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. ( OC‑2/82 del 24 de septiembre del 1982. “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos”, serie A y B nro. 2, párrafos 29 y 30.”)

En el apartado 70 plantean que: “...esta limitación a la persecución penal no alcanza a los hechos que motivan el pedido de extradición por la República de Italia, pues entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento aquella persigue.”

“Estas reglas establecidas consetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. El concepto de ius cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53) ‑ratificada por ley 19.865‑ estableciendo que: “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

“El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el trascurso del tiempo no purga este tipo de ilegalidades. La función del jus cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (“Principles or Public International Law”, Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon Press, Oxford, 1985, P.512‑514 “International Law, Cases and Materials”, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith, 2nd. ed, West Publising Co., 1987, p.467; cita de Jiménez de Aréchaga en p.470)”

En relación a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad el Dr. Gustavo Bossert en los apartado 83 y 84 de su voto nos ilustró: “83) Que en favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como costumbre debe reconocerse que no existía al momento de la Convención ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de las naciones civilizadas que se opongan a aquel y que pudiera ser receptado en ese ámbito (cfr. C.I.J. British Norweagian Fisheries, I.C.J. Report 1951). En este sentido, cabe destacar que no todas las legislaciones locales tienen instituida la prescripción como una causa de extinción de la acción penal, o en muchos casos, este instituto no alcanza ciertos delitos o puede ser dejado de lado bajo determinadas circunstancias”.

“84) Que tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno en favor de aquel principio como la de otros que ratificaron o adhirieron a la convención antes mencionada constituye una aceptación inequívoca de esa práctica y, por ende, la contribución más clara para su establecimiento como regla de costumbre”. (Fallos 318:2148)

La imprescriptibilidad de este tipo de delitos fue reconocida, asimismo, por la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en causas donde se investigan crímenes contra la humanidad cometidos en nuestro país.

También con base en la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico recepta a través del art. 118 C.N., la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad fue sostenida, por ambas Salas de esa Cámara Federal,. En este sentido la Sala Segunda falló en  los  caso “Astiz, Alfredo s/ nulidad” (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.071, rta. 4‑5‑2000, reg. 17.491), en la que también se aplicó el señalado criterio apuntado por la Corte Suprema en  Fallos 316:532 (caso “López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva”, rta. 6‑4‑93) Luego, dicha tesitura  fue reiterada en diversos precedentes (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.596 “Iturriaga Neumann, Jorge s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4‑10‑2000, reg. 18.015; causa nº 16.872 “Callejas Honores, Mariana Inés y otros s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4‑10‑2000, reg. 18.016; causa nº 16.377 “Espinoza Bravo, Octavio s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4‑10‑2000, reg. 18.017; causa nº 16.597 “Zara Holger, José s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4‑10‑2000, reg. 18.018, entre otras).

También la Sala Primera de esta Cámara hizo lo propio en casos de sustracción, ocultación y retención de menores, en las causas nÿ 30.580 “Acosta, J., s. Prescripción”, rta. 9‑9‑99, reg. 747; n° 30.514 “Massera, s. Excepciones”, rta. 9‑9‑99, reg. 742 y n° 30.312 “Videla, J. R., s. Prisión Preventiva”, rta. 9‑9‑99, reg. 736). 

Conforme lo hasta aquí expuesto, los crímenes contra la humanidad, como los que resultan objeto de la presente pesquisa, no están sujetos a prescripción.-

e).5).- Los deberes estatales de respeto y de garantía.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiteradamente sostenido que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. (CSJN - Fallos 315:1492).

Así, los tratados de esa índole -en especial, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. 1) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1)- prevén tres obligaciones básicas para el Estado: 1) respetar los derechos protegidos; 2) garantizar el goce y pleno ejercicio de los mismos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción; y 3) adoptar las medidas necesarias para hacerlos efectivos (cfr. “Temas de derechos humanos”, Mónica Pinto, Editores del Puerto, pág. 47).

El deber de garantía de esos derechos humanos, se refiere a las obligaciones del Estado para prevenir las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar los daños causados, constituyendo la admisión de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana, que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público, restringiendo el ejercicio del poder estatal.

De tal forma lo ha entendido la Comisión Internacional de Derechos Humanos, al señalar que “se trata, en efecto, de los conceptos del deber de respeto y de deber de garantía de los derechos fundamentales a cargo de los Estados. Ambos deberes estatales, de respeto y de garantía, constituyen la piedra angular del sistema de protección internacional, pues ellos remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder, y aún de su soberanía, frente a la vigencia de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos en la Convención mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Por su parte, el deber de garantía implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir las violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación del poder. Estas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención (artículo 2). Como corolario de estas disposiciones, existe el deber de prevenir las violaciones y el deber de investigar las producidas, pues ambas son obligaciones que comprometen la responsabilidad de los Estados” (Informe 1/96, caso 10.559, Chumbivilcas (Perú), 1.3.96).

Ese deber implica, a su vez, la obligación de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos, que encuentra sustento en el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, la desaparición forzada de personas halla su fuente en los arts. I y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en tanto las torturas lo encuentra en la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes (arts. 4, 5 y 7).

Aunado a ello, debe reiterarse que nuestro ordenamiento legal ya con anterioridad a la suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,  contaba con normas que consideraba los actos desarrollados durante los gobiernos militares como contrarios a los derechos humanos.

En definitiva, los poderes estatales deben, cada uno en su propia esfera, adoptar las medidas necesarias para que los derechos y libertades reconocidos por la Convención ya citada, e impuestos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los demás instrumentos que suministra el derecho internacional de los derechos humanos, puedan hacerse efectivos, previniendo, investigando y sancionando toda posible violación a los mismos.-

e).6).- La incompatibilidad entre las Leyes 23.492 y 23.521 con los instrumentos de derechos humanos incorporados con antelación a la fecha de sanción de dichas leyes. El valor de la palabra empeñada: “pacta sunt servanda”.

En  el análisis tendiente a establecer la validez o invalidez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida se torna imperioso dejar clarificado qué instrumentos internacionales se hallaban ya incorporados a nuestro derecho doméstico a la época de sanción de dicha normativa.

En esta inteligencia,  resulta de vital importancia recordar que los tratados internacionales adquieren validez jurídica en virtud de la ley que los aprueba (cfr. CSJN Ferreyra, Pedro P. c/ Nación. Año 1945 Fallos  202:353) y una norma de derecho interno no hubiese podido contradecir instrumentos internacionales que gozan del principio de prelación sobre el ordenamiento interno.

Pues bien, mientras que la  Ley 23.492 -Punto Final- fue sancionada con fecha 23 de diciembre de 1986 y la Ley  23.521 -Obediencia Debida- lo fue con fecha 4 de junio de 1987, el Congreso dio aprobación a la Convención Americana de Derechos Humanos el 1º de marzo de 1984; al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  el 17 de abril de 1986; y a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  el 30 de julio de 1986.

Esto nos conduce necesariamente a analizar el valor de la palabra internacionalmente empeñada. Es universal y reconocido el principio de “pacta sunt servanda”, que a nivel del derecho internacional implica no sólo el compromiso de los Estados de ejecutar las disposiciones acordadas sino de darles efectivo cumplimiento de buena fe.

Como consecuencia inevitable de este principio, no puede ser alegada la existencia de normas constitucionales, legislativas, reglamentarias, ni decisiones de tribunales nacionales para dejar de ejecutar compromisos internacionales y/o modificar las condiciones o pautas de cumplimiento (en este sentido, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe nro. 34/96, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11.282 (Chile) 15-10-1996; Caso Loyaza Tamayo -Perú- Sentencia de Repearaciones 27-11-1998, Informe Anual CIDH).

En la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados el principio encontró oportuna recepción en los arts. 26 y 27, debiendo ser recordado que la Argentina suscribe dicha Convención el 23 de mayo de 1969 siendo objeto de ratificación el 5 de diciembre de 1972 sin objeciones ni reserva alguna a lo dispuesto por los artículos de mención.“

Así, al menos desde la fecha de incorporación de aquellos instrumentos de derechos humanos el Estado argentino se encontraba impedido de dictar normas que vedaran la posibilidad de investigar cualquier caso de lesión de bienes protegidos por esos tratados o restringieran la punibilidad de esos delitos, en violación a los deberes de “respeto” y “garantía” que ellos establecen (Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante Marcelo, ob. cit., pág. 418 y sgtes. citado por la CCCFed-Sala 2 - Rta: 9-11-2001 - c. 17.889 “Incidente de apelación Julio Simón....”).

La Corte Suprema de Justicia ha resultado sumamente clara cuando ha aludido a que el cumplimiento de los tratados debe ser hecho sin agregar “requisitos no incluidos en el acuerdo internacional, pues de esa manera se afectaría el principio pacta sunt servanda” ( CSJN Vera Maldonado, Juan Luis s/ extradición. 14/11/00 Fallos T. 323 , P. 3680) y "en las condiciones de su vigencia",  o sea,  como efectivamente “rige en el ámbito internacional” (CSJN Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n° 32/93. 7/04/95 Fallos T. 318 , P. 514).

Por otra parte, particularmente considerando que los impugnantes en muchos casos apuntan a presuntas inconstitucionalidades respecto de normas que no hacen más que hacer efectivas pautas imperativas impuestas por compromisos internacionales anteriormente asumidos, es útil recordar lo establecido por el Máximo Tribunal en cuanto a que “... Tildar  de  inconstitucional el acatamiento a lo estipulado en el Tratado...  implicaría  no  sólo  una  violación  del  principio  pacta  sunt servanda  que  debe  regir las relaciones entre Estados, sino que... quedaría en abierta contradicción con la Convención  de Viena  sobre el Derecho de los Tratados -de superior jerarquía en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-“ (CSJN Gómez Gómez, Alfredo; González, Sebastián Ignacio s/ extradición - 16/10/01 - Fallos T. 324 , P. 3484).

El principio que nos ocupa también tiene acogida a nivel internacional en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, el estatuto de la Organización de los Estados Americanos y el Pacto de San José de Costa Rica.

Concluyendo este tema, resulta sencillo entender que un Estado estaría violando el principio de “pacta sunt servanda” si dictara una ley que viole derechos protegidos por un tratado internacional. Ahora bien,  de igual modo, incumpliría sus obligaciones comprometiendo su responsabilidad para el caso en que omitiera dictar las normas a que está obligado por el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto se tornará relevante cuando encaremos el examen de constitucionalidad de la Ley  25.779.

Finalmente, de nuevo  aquí habré de recurrir a un argumento de lógica en palabras de German J. Bidart Campos para explicar por qué debe darse preminencia efectiva a lo acordado a nivel internacional: “...en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno...” de lo que resultaría una incoherencia “...que el Estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima -o, al menos, a su mismo nivel- ... es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno...”  (Cfr. Autor cit. “Manual de la Constitución Reformada” - EDIAR).

e).7).- La imperiosa necesidad de preservar la responsabilidad del Estado.

La palabra internacionalmente comprometida o empeñada puede, cuando se incumple, generar responsabilidades al Estado frente a la comunidad internacional, razón por la cual  provoca  el deber irrenunciable en todo funcionario político o judicial de arbitrar cuanto medio esté a su alcance para velar por la actuación legal de la República y poner cese a toda traba a los deberes de juzgamiento y castigo.

El incumplimiento a lo comprometido no es gratuito y genera la responsabilidad del Estado. Es en este sentido, que resulta necesario recurrir a la cita que efectúan en su dictamen los Sres. Fiscales de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tales como 'Velásquez Rodríguez", (29‑7‑88),"Tribunal Constitucional..." (31-1-2001), "Barrios Altos ... " (14‑5‑2001), y "La Ultima Tentación de Cristo" (5‑2‑2001), y que fuerzan la inmediata declaración de invalidez o desaplicación de leyes de impunidad so riesgo de incurrir, ahora de manera inminente en responsabilidad internacional.

"La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado" -CIDH, Opinion Consultiva 14/94, 9/12/94-).

Es en este sentido, que bien señala el  Superior que “habiéndose dictado normas de ese tenor no corresponde aplicarlas si de tal circunstancia pudiere surgir responsabilidad para el Estado argentino, por la actividad, al menos,  de uno de sus poderes soberanos. Así, la única vía posible para evitar tal situación la constituye el desconocimiento de la validez de las leyes 23.492 y 23.521...” ya que “...el obstáculo para que el Estado argentino pueda cumplir acabadamente con sus obligaciones internacionales lo constituye la vigencia de las leyes...” CCCFed-Sala 2 - Rta: 9-11-2001 - c. 17.889 “Incidente de apelación Julio Simón....”).-

e).8).- Profundización del camino hacia la operatividad, rango constitucional y  supremacía de los tratados de  derechos humanos.

Ya ha quedado dicho que la República Argentina al tiempo de la sanción de las leyes 23.492 y  23.521 se hallaba impedida de dictar normas de tal tenor por su palabra empeñada en la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la mismísima Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Ahora bien, la tendencia hacia la operatividad de los tratados de derechos humanos y la preeminencia del derecho internacional sobre el interno, lejos de detenerse, ha ido adquiriendo contundentes demostraciones a nivel jurisprudencial y en la relevante manifestación del poder constituyente de 1994. Dedico un apartado especial a esta tendencia a efectos de contextualizar la presente resolución a la realidad normativa actual y previo a abordar el estudio de la constitucionalidad de la ley 25.779, adelantando desde ahora, que le es plenamente aplicable el bagaje de lo ya expuesto a nivel del derecho internacional.

En el marco de la la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es inevitable recurrir al leading case “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros” (CSJN, rta: 7/07/92 - Fallos:  315:1492) que podríamos sintetizar en cuatro premisas básicas:

1) Un tratado no puede ser derogado por ley del Congreso.

“La derogación de un tratado internacional por una ley del congreso constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86 inc. 14 de la Constitución Nacional).” -fallo citado-

2) El tratado tiene primacía ante un eventual conflicto con normativa interna.

“La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.” -fallo citado-

3) Un tratado ratificado obliga a los órganos administrativos y jurisdiccionales a aplicar sus términos.

“Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata.” -fallo citado-

4) la Corte no puede permanecer inmóvil ante la demora legislativa a dar eficacia a un tratado de derechos humanos.

“La Corte, como poder del Estado, en su rol de supremo custodio de los derechos individuales, no puede permanecer inmóvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos humanos” -fallo citado, disidencia de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Eduardo Moliné O'Connor.

Por su parte, luego de la reforma del ‘94 por imperio constitucional y

conforme lo dispuesto por  el artículo 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina ha quedado establecido que  "los tratados ... tienen jerarquía superior a las leyes" y que la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes "tienen jerarquía constitucional". Esto último implica que gozan de una supremacía igual a la de la constitución, un mismo nivel de constitucionalidad federal.

Es imperioso recurrir al ilustrado razonamiento de Germán Bidart Campos a efectos de entender acabadamente las consecuencias de conceder la trascendente calidad de “operativo” a  los tratados de derechos humanos. Sostiene el notable constitucionalista en referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos: 

"...Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional, b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución" (“La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales” -CELS-, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1997).

Una de las razones  principales para considerar como operativas las disposiciones de los tratados de derechos humanos halla su fundamento en circunstancia fundamental que surge de considerar que “...los tratados modernos sobre derechos humanos ... no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados  contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (Opinión consultiva nro. 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).-

e).9).- La declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 ha devenido abstracta.

El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia y la coincidente y contundente doctrina sentada por los órganos y tribunales internacionales fundamentarían un reexamen novedoso y un apartamiento del criterio mayoritario sostenido por el Máximo Tribunal al examinar la constitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

Sin embargo, en las circunstancias que me toca resolver, al análisis se ha agregado un instrumento flamante que proporciona un nuevo elemento a tener en cuenta y que es la ley 25.779. Esta normativa ha tornado abstracta la declaración de invalidez e inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521,  cuya fundamentación ha sido largamente expuesta en los acápites precedentes, principalmente, por ser el argumento más contundente para avalar la constitucionalidad de la nueva ley.-

V).- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 25.779.

“Artículo 1° - Decláranse insanablemente nulas las Leyes N° 23.492 y N° 23.521.-“

a) El antecedente de la ley 22.924: su declaración de insanable nulidad a través de la ley 23.040 y el paralelismo con la ley 25.779.-

La ley 22.924 dispuso la amnistía de la totalidad de los delitos cometidos por el poder militar, desde la asunción y el ejercicio de la suma del poder público, hasta los delitos comunes cometidos en el marco de la dictadura militar sin exclusión de  homicidios, secuestros, privaciones de la libertad, tormentos, etc.

Por medio de la ley 23.040 se dispuso: ¨Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente nula la ley de facto 22.924¨.

Ciertamente, no resulta asimilable una ley de facto a una ley dictada siguiendo los pasos constitucionales, sin embargo, resulta un antecedente de destacable importancia por los rasgos en común y paralelismo que se pueden trazar con las leyes  23.492 y 23.521 cuya nulidad dispusiera la ley 25.779.

Los puntos de vinculación aparecen patentes y nos dan pautas de análisis perfectamente trasladables a la ley 25.779. Así, por ejempo, en su voto el Dr. José Severo Caballero aborda con palabras esclarecedoras cómo la anulación con efecto retroactivo resultaba viable sin implicar un avasallamiento del Poder Judicial: “...la anulación consagrada en el art. 1° de la ley 23.040 ... apunta a significar que la derogación que se efectuó tiene efecto retroactivo, lo que, vinculado a las pautas de eficacia de las normas en el tiempo según el art. 3° del Código Civil resulta válido y no permite inferir que haya existido una inadmisible intromisión en facultades propias del Poder Judicial, en tanto el Congreso efectuó una valoración pormenorizada de las circunstancias en que se dictó la ley de facto 22.924 y buscó privarla de toda eficacia  (Cfr. CSJN Fallos 309:5 citado).

En este mismo sentido, también el voto del Dr. Carlos Fayt ha sido contundente en la descripción de cómo se ha coartado la facultad represiva del Estado por medio de una ley de impunidad y que la tornan de “...nulidad insanable, toda vez que con evidente exceso de poder pretendió utilizar facultades que ni el propio Congreso Nacional tiene reconocidas, para concederse beneficio de impunidad e irresponsabilidad por hechos que se habrían cometido al margen de la ley, lo que contraría ética, política y jurídicamente los principios sobre los que se sustenta la forma republicana de gobierno. Mediante su dictado se ha buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus propios órganos, en beneficio de los mismos, por más que esos hechos, en su realidad histórica, no puedan ser borrados por la voluntad humana (cfr. CSJN Fallos  309:5 citado).

En definitiva y tal como lo sostuviera Sancinetti cuyo criterio fuera seguido en el ya histórico fallo del Dr. Gabriel Cavallo, así como la ley 23.040 pudo anular la ley 22.924, se podrían anular ahora las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. (ver Sancinetti, Marcelo - Ferrante, Marcelo "El derecho penal en la protección de los derechos humanos”, p. 476, Hammurabi).

Justamente, este lineamiento es el que ha venido a consolidar la ley 25.779 ya que, del mismo modo que aconteciera con la ley 22.924,  las leyes 23.492 y 23.521 tienen como consecuencia la impunidad de hechos que desconocieron la dignidad humana,  que constituyeron una exteriorización de la asunción de la suma del poder público, excluyeron el conocimiento y juzgamiento del Poder Judicial, alcanzando -por lo tanto- los extremos que el art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente y sanciona con  nulidad insanable.-

b) La facultad del Congreso de derogar como vía de erradicación de leyes inconstitucionales.-

En el desarrollo de su tarea legislativa el Congreso deberá evaluar la aprobación o desaprobación de proyectos de ley siendo -al decir de Sagüés- la derogación o abolición, la vía apropiada para erradicar leyes que el Congreso repute inconstitucionales, después de su sanción y sea por razones de forma o de contenido. El mencionado autor describe a dicha derogación como una especie de mea culpa jurídico o porque la Corte Suprema declaró inconstitucionales dichas leyes sin que se goce de facultades de abolirlas con efectos generales.

En este punto es ilustrativo el voto del Dr. José Severo Caballero en la Causa n° 13 al tratar la viabilidad de la derogación  por la ley 23.040 de la ley de facto 22.924, donde sostuvo que “remite a la consideración de las atribuciones del Congreso de hacer las leyes de la Nación (art. 67 de la Constitución Nacional) entre las que están, como contraparte necesaria, aquellas que lo facultan para derogar -entre otras- las normas que por sus vicios de naturaleza constitucional, no pueden seguir vigentes. Esto conforme al vasto e indudable alcance del poder del órgano legislativo de dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y ejecuten en la práctica las diversas partes de la Carta fundamental, que tiene como límite el que determinan los principios básicos de la Constitución y la integridad de las garantías y derechos reconocidos en ella...” (Cfr. CSJN Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. Fallos  309:5.).-

c) Los efectos de una ley derogada.-

No presenta problemas el planteo de una derogación con efectos hacia el futuro. En cambio, la posibilidad de provocar efectos retroactivos genera mayores recaudos aunque no por ello, debe ser rechazada en todos los casos. Siempre y cuando no haya lesión de derechos fundamentales adquiridos, transgresión a normas constitucionales o tratados de derechos humanos podría resultar viable y, más aun,  si con ello se diera cumplimiento a normativa de superior rango e importancia.

En los casos en que el legislativo quisiera privar de efectos a una ley con carácter retroactivo el filtro o control de constitucionalidad de la misma debería necesariamente agudizar su mirada y extremar su exigencia para la convalidación en los casos concretos.-

d) La ley 24.952 derogó las leyes 23.492 y 23.521.-

Con la sanción de la ley 24.952, el 25 de marzo de 1998, el Poder Legislativo dispuso la derogación de las leyes 23.492 y 23.521. Dicha ley quedó promulgada el 15 de abril de 1998 por aplicación del art. 80 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, si el Poder Legislativo -de quien no puede  presumirse su inconsecuencia ni imprevisión- hubiese querido privar de efectos por medio de le ley 24.952 a las relaciones jurídicas comprendidas en las leyes derogadas, hubiese recurrido a una derogación calificada que encuentra antecedentes parlamentarios cuando  lo buscado era derogar con efectos retroactivos.

“La tradición parlamentaria de la República, demuestra que cuando el Congreso de la Nación decidió privar de todo efecto a un texto legal anterior, la ley respectiva no se limitó a una mera derogación, sino que expresamente declaró la nulidad de la norma precedente...” (Disidencia de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. Lopez en el caso  Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo. 19/08/99 - Fallos 322:1726).

Así pues, las leyes de impunidad han desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico hace más de cinco años por medio de la ley 24.952 pero sin disolver retroactivamente sus efectos jurídicos.-

e) El añadido de la ley 25.779.-

Una primera conclusión posible del desarrollo que estamos haciendo es que a través de la ley 25.779 se ha declarado la nulidad de dos leyes que ya estaban derogadas. Siendo ello así, ¿qué ha venido a agregar la ley 25.779? ¿Carece de toda lógica legislativa la decisión del Congreso?

Si bien las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, en tanto leyes formales fueron derogadas por ley 24.952, dicha normativa no alcanza a efectos de liberar el ejercicio jurisdiccional ni conforma tampoco las obligaciones internacionales del Estado, en la medida que no anula los efectos jurídicos de ambas leyes de impunidad.

“Nuestros legisladores no han incurrido en la insensatez de querer anular lo que no existe, su propósito es muy diferente. Las leyes 23.492 y 23.521 fueron derogadas, pero produjeron en su momento efectos que se mantienen todavía vigentes, ya que la derogación no tuvo efectos retroactivos. Pues bien, los destinatarios de la ley 25.779, son precisamente esos efectos...el Congreso de la Nación ha decidido en el año 2003, borrar todos los estigmas que pudieran quedar subsistentes de las leyes de amnistía (punto final) y obediencia debida dictadas en 1986 y 1987 ...  “ (cfr. Alberto Bianchi - “¿Hacia una Constitución formalmente flexible?”  - El Derecho - 3-11-2003 -Págs. 4/5.).-

f) ¿La ley 25.779 “anula” o “declara”?

Sostiene Alberto B. Bianchi que hubiera bastado con una ley aclaratoria de la ley 24.952 que precisara que sus efectos eran retroactivos pero ello constituía un gesto políticamente opaco y frente a la posibilidad, se optó por una ley innovadora, revolucionaria y que, al margen de producir efectos jurídicos, tuviera los alcances de una declaración política. “Nació entónces la idea de anular .... lo que permitía conjugar ambos propósitos” dice el mencionado jurista. (Cfr. Bianchi, Alberto - artíc. Citado).

Ahora bien, aun en base a aceptarse la objeción precedentemente expuesta y concediéndole a la norma un fin esencialmente declarativo,  ¿constituye ello acaso un impedimento o vicio de constitucionalidad? ¿Acaso resulta cuestionable que una normativa extreme su carácter declarativo cuando estamos frente a aberrantes e históricas violaciones de derechos humanos?

Si la inconstitucionalidad es como enseña Bianchi esa “condición externa de una ley por medio de la cual su contenido está en contradicción con la Constitución”, debemos rápidamente descartar que ello afecte a la Ley 25.779.

En  efecto, la ley  25.779 constituye una normativa infraconstitucional que no sólo no discrepa con el bloque unitario que componen el derecho internacional y la constitución parificados por disposición del poder constituyente sino que hace efectivo el respeto de derechos fundamentales protegidos y su pleno goce.

La ley cuya constitucionalidad estamos sometiendo a examen “no dispone formalmente  la nulidad”  de las disposiciones contenidas en las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. (Cfr. Gelli, María Angélica - “La ‘anulación’ de las leyes de amnistía y la tragedia argentina - La Ley 08-10-2003).

Como acertadamente apuntara Agustín Gordillo, “esta ley no “anula” sino que “declara”, lo cual no merece óbice alguno y además de no ser intrascendente, es positivo...El Congreso en sí no “anula” la ley; la ley ni siquiera utiliza lenguaje anulatorio... en debate parlamentario si se emplea más coloquialmente el lenguaje periodístico de “anular”. Pero el lenguaje formal y técnico de la ley es correctamente declarativo” (cfr. Gordillo, Agustín - “Decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521" - La Ley 25-08-2003 pág. 1) Esto no empece que, ciertamente, la “declaración” de la ley en cuestión está encaminada a provocar efectos jurídicos en la medida que supere el control judicial de constitucionalidad.

Por otra parte, la facultad de declarar insanablemente nula una norma opuesta a la Constitución y al derecho imperativo internacional no sólo no ha sido -ni podría ser- vedada  ni expresa ni implícitamente por el constituyente, sino que  tiende a fortalecer valores básicos de una ‘democracia con justicia’, expresión ciertamente redundante ya que debiera resultar claro que aquella que careciera de tal característica no sería una verdadera democracia.-

g) La interpretación constitucional del Congreso. El autocontrol de constitucionalidad del legislativo. Su distinción con el control judicial de constitucionalidad.-

Pretender inhibir al Congreso del ejercicio del examen de constitucionalidad es antinatural y de consecuencias graves no resultando, por cierto, en nada novedosa la tarea de vigilar la armonia de constitucionalidad que habrán de tener las leyes que sanciona ni los numerosos actos que la Constitución le encomienda.

Cuando el Congreso legisla siempre debe existir una fiscalización previa de constitucionalidad. “Nadie niega que el Poder Legislativo puede y debe ser intérprete de la Constitución. Es uno de los operadores constitucionales por excelencia, ya que si le toca dictar leyes, debe hacerlo conforme a las directrices de forma y de contenido de que dispone la Constitución; y para eso, obviamente, tiene que interpretarla. No se puede hacer funcionar a la Constitución (ni a ninguna regla jurídica, por lo demás) sin interpretarla.” (Cfr. Néstor Pedro Sagüés, “El Congreso y la Jurisdicción Constitucional. La interpretación final de la Constitución.” - El Derecho - 3/11/2003). 

Frente a esas facultades de interpretación constitucional del Congreso aparece el radicalmente distinto “control de constitucionalidad” que deliberadamente caracterizáramos al inicio de esta resolución que nos remite al próximo tema y conclusión a abordar.-

h) El Poder Judicial no goza de facultades para declarar la nulidad de las leyes.-

La Constitución Nacional  regula  la composición, naturaleza, duración y competencias del Poder Judicial de la Nación, en sus artículos 108 y siguientes. Por su parte, el artículo 116 aborda sus atribuciones y, específicamente, le encarga la decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional y la leyes de la Nación.

Hemos repasado en otra parte de este decisorio las características del  control judicial de constitucionalidad y hemos dicho sinteticamente: que es difuso; se promueve en causa judiciable concreta; que puede ser promovido por parte del titular actual de un derecho ofendido al que le cause un gravamen admitiéndose excepcionalmente la legitimación del titular de un interés que no  alcanza la calidad de derecho subjetivo; que arroja una sentencia declarativa de inconstitucionalidad que se limita al caso concreto; que requiere el pedido de parte; y no avanza sobre las “cuestiones políticas no judiciables”.

Pero debemos detenernos en los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que, al limitarse al caso concreto, como señala Alberto B. Bianchi, trae como consecuencia la continuidad de la vigencia de la ley, pudiendo conducir solamente a una derogación de hecho de la ley, porque en nuestro sistema institucional el único que puede derogar la ley es el Congreso de la Nación. Sostiene dicho autor:”...El Congreso o el Poder Ejecutivo dictan las normas; estas son controladas por el Poder Judicial, pero ese control tiene efectos limitados, pues las normas subsisten y solo pueden ser derogadas por sus propios emisores. Sólo de esta manera es aceptable el control judicial , ya que de tener efectos derogatorios de las normas, habría agravios a la división de poderes...” (Alberto B. Bianchi - “ Control de Constitucionalidad – El Proceso y la Jurisdicción Constitucionales”).

Bien ha escrito en el fallo ya citado, el Dr. Miguel Medina, cuando explica que el Poder Judicial no está facultado para declarar la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida (sí para declarar su inconstitucionalidad) ya que esa facultad (la declaración de nulidad) encuentra antecedentes de haber residido el Congreso de la Nación cuando, por ejemplo, en relación a la ley de facto  22.924, se la quiso utlizar al establecer por ley 23.040, la derogación por inconstitucional y declaración de insanable nulidad.

Ahora bien, cuando el Congreso sancionara la ley 24.952, no  repitió la formula nulificante de la ley 23.040 y siendo ello así, tampoco podía  hacerlo el Poder Judicial, no podía desaplicar una ley con carácter general, consecuencia ésta que viene a remediar la sanción de la Ley 25.779.

Con este nuevo instrumento legal, el Congreso dota de  un efecto “erga omnes” a los precedentes de declaración de inconstitucionalidad de la Leyes de Punto Final y Obediencia Debida o sea, les da un  efecto “extra partes” que excede de los casos concretos donde se produjeran tales pronunciamientos.

Es absolutamente oportuno rememorar -tal como hiciera el Diputado Urtubey en el Debate Parlamentario de la ley 25.779- las palabras de Jorge Vanossi cuando se anulara la ley 22.924 a través de la ley 23.040: “ ...Sabemos que la declaración judicial de inconstitucionalidad afecta a la eficacia o efectividad de la norma, pero deja abierto el juicio sobre su validez ... puesto que los efectos de esa declaración son solamente para el caso. Es el Congreso el que debe hacer el pronunciamiento genérico y absoluto...”.

El control judicial “permite a los jueces realizar el control de constitucionalidad de los actos de los otros poderes sin que ello suponga la facultad política de derogarlos, manteniéndose así estrictamente dentro del marco limitado de su función de decidir contiendas o casos particulares.” (Bidegain, Carlos M., ob. Cit).

Ahora bien, en un sistema de Estado constitucional resulta inconcebible la atribución al Poder Judicial de una función creadora del derecho que confunda el ámbito de aquél con el del Poder Legislativo. Allí es donde la actuación del Poder Legislativo con la sanción de la ley 25.779 se vuelve relevante y necesaria. 

En palabras de Linares Quintana, no es que subvaloremos la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho, pero  “... como dijera el chief justice Charles E. Hughes, “la Constitución es lo que los jueces dicen que es”, pero en manera alguna aceptamos que los jueces puedan crear normas con el mismo valor que los preceptos constitucionales o legales. Lo contrario importaría admitir que los jueces pueden modificar la Constitución y las leyes ...” (Ver Linares Quintana, Segundo V. - “Tratado de interpretación constitucional”  Abeledo Perrot - 1998").

Por ello, es que sostengo que no sólo la sanción de la ley 25.779 no representa avasallamiento de facultades o vicio constitucional alguno sino que viene a brindar un instrumento general necesario por parte de quien tiene facultades exclusivas para la creación de normas generales y cuya aplicación práctica y concreta al caso particular deberá pasar por el contralor judicial que verifique la no afectación de garantías que haya podido no ser previsto por el legislador al dirigir su voluntad legisferante a abarcar el espectro general de situaciones.

i) La declaración del Congreso por medio de la ley 25.779 lejos de implicar un avasallamiento funcional tiende a reforzar la voluntad constituyente.-

Algunos doctrinarios han mostrado su alarma por la asunción del Congreso de medidas de autocontrol constitucional que surgirían de la declaración de nulidad de leyes antes sancionadas. En ésta posición, se destaca con preocupación que se geste una posible revolución constitucional que se funda en dos ejemplos que se ven como desbordes a la división de poderes, a saber: que el Congreso ejerza un autocontrol de constitucionalidad y la Corte Suprema controle la validez de decisiones del poder constituyente (se alude aquí al caso “Fayt c. Nación Argentina” - Fallos 322:1616, donde se  planteo de invalidez de la reforma constitucional al art. 99, inc. 4°, párrafo tercero de la Constitución Nacional resolviéndose dicho planteo en favor del juez.) (Cfr. Bianchi, Alberto artíc. Cit).

Ahora bien, es la misma constitución la que declara insanablemente nulos los actos dispuestos en violación al art. 29 C.N. razón por la cual, el argumento expuesto en el párrafo precedente, se volvería en contra de quien lo formule, pues no debería ser preocupante que el Congreso ratifique con fuerza de ley -por medio de la ley 25.779- la voluntad del poder constituyente -expuesta en el art. 29 de la C.N.- sino que lo que debería alarmar y ser saneado mediante la invalidación, es justamente toda ley que pretendiera violentar la voluntad del constituyente, como también aquel fallo de un tribunal que -en tanto poder constituído- pretendiera sobreponerse a las decisiones constituyentes.-

j) Validez, eficacia y alcances de lo declarado por la ley 25.779.-

La ley 25.779 al declarar insanablemente nulas las leyes 23.492 y  23.521, está aseverando que ellas atentan contra  derechos fundamentales del género humano y, en particular, conspiran contra  las garantías judiciales de las víctimas de acceder a la jurisdicción criminal y demandar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos.

En forma paralela, la ley 25.779 está reafirmando el deber de investigar y combatir la impunidad, reflejando el esfuerzo del Poder Ejecutivo y del Legislativo en dotar a la Justicia de nuevos instrumentos para satisfacer las obligaciones básicas impuestas por los tratados de derechos humanos.

La decisión del Congreso -como bien sostiene Gordillo- marca derroteros que deben objetivamente influir en la decisión de la Corte Suprema y demás Tribunales inferiores. Por ejemplo, indicar que en el contexto socio-político empírico ya no se arriesga la continuidad de la vida democrática, se apuesta a la continuidad y reafirmación de ella, la vigencia del Estado de Derecho, se brindan señales a eventuales futuros golpistas o autores de delitos de lesa humanidad y se amalgama la orientación interna de política de derechos humanos con la internacional.  (cfr. Gordillo, Agustín - “Decláranse ...La Ley 25-08-2003 pág. 1).

Ahora, dedicados concretamente a evaluar la validez y eficacia de la ley 25.779 “... resulta claro que la disposición es válida y ha ingresado en el ordenamiento jurídico argentino, con fuerza obligatoria. Sería, entonces, eficaz. Pero, ¿qué manda?, ¿a quiénes?, ¿qué efectos jurídicos cabe esperar en concreto? ...” podría constituir la gran incógnita por el carácter declarativo mencionado que se desprende de la ley y su alcance deberá ser desentrañado por el juzgador, aunque si emplearamos categorías sociológicas -como sostiene Gelli- “...podríamos afirmar que la ley cumple funciones manifiestas: declarar el fin de la impunidad y la búsqueda de la verdad...” (Gelli, María Angelíca artíc. Citado).-

k) El contexto empírico-político.-

Bien podría decirse que la ciudadanía participa también del control de la supremacía de la Constitución a través del proceso político electoral en tanto manifestación de los principios firmemente arraigados en la comunidad. En este sentido, puede verse como  “...la función de control radica en el cuerpo electoral, que puede cambiar los legisladores, quitándoles la potestad de legislar y dándola a otros que dejen sin efecto las leyes que la Nación desaprueba” (cfr. Carlos M. Bidegain, “Curso de Derecho Constitucional - Tomo 1 - Ed. Abeledo Perrot 1998).

El contexto fáctico en que una ley se gesta y aprueba no puede ser ignorado al efectuar un acabado análisis de constitucionalidad.

Correctamente se expresa que al analizar la constitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida,  la Corte tuvo en cuenta en su momento, en alguno de sus votos, la situación temporal de aquel entónces, el peligro a la continuidad democrática  y la fuerza legitimadora que, de aquella solución, tenía un Congreso democráticamente representativo.

Pues bien, “...ahora la situación temporal y, por ende, fáctica, ha cambiado y el proyecto en trámite legislativo tiene en este momento el efecto de ser fuerza igualmente legitimadora por el Congreso de la Nación, ahora de la propuesta contraria, en un momento y en una realidad distintas del país...” (cfr. Gordillo, Agustín - artíc. Cit.).

l) Retroactividad de la ley 25.779 sujeta a control judicial concreto.-

Toda ley del Congreso -declarativa o no- sancionada de acuerdo a las formalidades constitucionalmente exigidas goza de la presunción de constitucionalidad, sin embargo tal circunstancia no compromete ni mengua en lo más mínimo las competencias de revisión de constitucionalidad del Poder Judicial.

Así las cosas, la ley 25.779 no está exenta de éste control judicial de constitucionalidad que es el que, en definitiva, la somete a examen y determina si sus efectos serán o no retroactivos, si deben retrotraerse situaciones procesales y/o si debe reconocerse o no carácter de cosa juzgada a determinadas decisiones jurisdiccionales o la aplicación y alcance del principio de ne bis in idem. Es justamente en estos aspectos concretos donde el legislador se ha cuidado de no avanzar sobre funciones que no le pertenecen y que permiten avalar la constitucionalidad de la norma por cuanto el sistema de frenos y contrapesos entre poderes ha quedado preservado.

El control final de los efectos concretos de la nueva normativa habrá de quedar a cargo del Poder Judicial que, su caso, habrá de obstruir la actuación inadecuada,  inconstitucional o violatoria de garantías en el caso concreto.

Es decir, la efectividad práctica u operatividad que habrá de tener la ley que declara la nulidad de las leyes de impunidad está sujeta a la actividad eminentemente  jurisdiccional, que no es otra que decir cuál es el derecho aplicable y, en caso de contradicción o conflicto, abstenerse de aplicar la norma de inferior jerarquía al caso concreto.

Así pues, es apropiado y oportuno recordar la antiquísima pero siempre vigente doctrina de la Corte en cuanto a que “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta,y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.” (CSJN -  Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo. Año 1888 - Fallos: 33:162).- 

ll) La importancia de la ley inmediatamente precedente -Ley 25.778-.

Muchos omiten en la consideración de la constitucionalidad de la ley 25.779 la nada irrelevante incorporación normativa de la ley 25.778, sancionada el día previo y su promulgación en igual fecha al  instrumento legal que se revisa.

Mediante la ley 25.778 se otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad que fue sancionada el 26 de noviembre de 1968 por la Asamblea de las Naciones Unidas y entró en vigor a partir de 1970. Dicha Convención se encontraba incorporada al ordenamiento jurídico por medio de la sanción de la ley 24.584 el 1° de noviembre de 1995.

Ahora bien, la trascendencia de este instrumento de rango constitucional surge de analizar su artículo 1°, el cual dispone que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, “cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

Ciertamente que lo habitual es que una norma rija hacia el futuro, sin embargo, tan obvio como ello es que la Convención está queriendo significar algo más ya que si lo único que se quiere decir es que  serán imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad que se cometan a partir de la vigencia de la norma, entonces sería en vano esa especificación en torno a “cualquiera que sea la fecha” de comisión.

Ahora, no es cierto que se esté violando el principio general de la irretroactividad, ni que la Convención adoptada en 1968  legisle ex novo sino  que se recogen e incorporan los principios que reglan este asunto en materia internacional desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que básicamente estipulan que los actos inhumanos y persecuciones que en nombre del Estado persigue la hegemonía política son imprescriptibles “por naturaleza”.

Es justamente este el consistente fundamento que expusiera el Senador Rodolfo Terragno al fundamentar la  nulidad de las leyes de impunidad, alegando que es la "implementación" de la Convención a la cual se le dio rango constitucional, la que dice que no importa cuándo se hayan cometido los delitos y obliga a anular cualquier ley de impunidad.

En efecto, el artículo 4° de la Convención establece que los Estados parte se obligan a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas  o de otra índole que fueren necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes de lesa humanidad y que, en caso de que exista, sea abolida.

Así las cosas, con buen criterio es posible sostener que  la nulidad de la leyes 23.492 y 23.521 pasa a ser la instrumentación de la Convención  aprobado y ahora elevada a rango constitucional.

El mencionado Senador ha rebatido con acierto a quienes se oponen a esta interpretación en base a que el artículo 4° señala que la adecuación debe hacerse con arreglo a los “procedimientos constitucionales” del país y no sería constitucional que se anulara una disposición por vía legislativa. Expresó Terragno: “...nos proponen indirectamente una interpretación que es más violatoria todavía de la división de poderes. ¿Por qué? Porque lo que están diciendo es que ese artículo señala: los Estados parte  -o sea, los respectivos Poderes Ejecutivos y Legislativos, que son los que intervienen en la firma y aprobación de los convenios internacionales- se obligan por esta Convención a que los respectivos Poderes Judiciales declaren la nulidad. Esto, por supuesto, es un contrasentido.”

En definitiva, cuando la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad expresa “cualquiera sea la fecha” esta aludiendo a algo que excede a decir “de acá en adelante” o “de acá al futuro”  y cuando estipula que los Estados se obligan a adoptar “medidas legislativas” para abolir  las leyes que consagren la impunidad, no puede querer  decir que se debe esperar los pronunciamiento judiciales que, en casos concretos, eventualmente habrán de producirse con mero efecto entre partes.

Este criterio es el que coloca el ordenamiento jurídico local en consonancia con el derecho internacional de los derechos humanos, circunstancia ésta que profundizaremos seguidamente.-

m) La ley 25.779  adecua el ordenamiento jurídico doméstico al consolidado derecho internacional de los derechos humanos.-

“La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento.” (CSJN - Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros. 7/07/92 - Fallos 315:1492). 

El nuevo instrumento legal cuya constitucionalidad se examina ha venido a abandonar la actitud prescindente de los poderes públicos frente a la imperativa  purga del ordenamiento jurídico local de aquellos actos contrarios al deber de prevenir, investigar y sancionar que tiene asumidos internacionalmente.

La ley 25.779 no puede ser examinada como un acto aislado sino como un paso más en el camino hacia la justicia, una evolución lógica, progresiva y encaminada a la legalidad y la real vigencia de los derechos fundamentales. Esta normativa tiende a satisfacer "...el deber ...de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos". (cfr. caso 'Velásquez Rodríguez", la Corte Interamericana de Derechos Humanos)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos al entender en las denuncias planteadas por la sanción de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida dejó muy en claro que  ambas leyes y su aplicación por los tribunales, violaban, entre otros, el derecho de protección judicial (Art. 25) y las garantías judiciales (Art. 8), consagrados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, la Convención entró en vigor para la Argentina, a partir del 5 de Septiembre de 1984 que es la fecha de depósito del instrumento de ratificación, y en virtud de ello, se encontraba plenamente vigente al tiempo en que el Estado adoptara las medidas cuestionadas.

Ahora bien, con la sanción de la ley 25.779 se pueden vislumbrar los efectos contrarios a las ciertas, inapelables  y legítimas críticas que recayeron oportunamente por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida:

- Con la ley 25.779, en lugar de extinguirse, se reinician “los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos”.

- Con la ley 25.779, en lugar de cerrarse, se reabre la “posibilidad jurídica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados; identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponerles sanciones penales correspondientes...”.

- Con la ley 25.779,  “los peticionarios, familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos”, en lugar de ver frustrado,  ven satisfecho “...su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos"

- Con la ley 25.779, en lugar de vulnerarse  los artículos 8.1 y 25.1 y violar la Convención, se intenta reparar la obligación de   “garantizar libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción... “ y la “... obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención... ".               

En definitiva, con la ley 25.779 el Estado argentino pone fin a la actitud de tolerancia para con  la violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención y asume su deber de “investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación". 

Nuevamente es imprescindible citar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos” donde se sostuvo que eran “inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigaciones y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”  y que existía la obligación de los Estados partes de adecuar el derecho interno y “el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz”

Se concluye este punto citando conforme hiciera mi distinguido colega salteño, Dr. Miguel Medina, a Alejandro Rúa quien al comentar la incidencia de las sentencias de la Corte Interamericana  en el derecho interno de los países firmantes del Pacto de San José de Costa Rica sostiene que  “...los órganos locales deben ajustar la interpretación de las normas de derechos humanos a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se constituye en el último intérprete en la materia. De esta manera el control interno se lleva a cabo por los órganos constitucionales y sus decisiones pueden ser evaluadas cuando violen la convención, en virtud de lo cual ese Tribunal se configura en una verdadera jurisdicción internacional de los derechos humanos...” (Alejandro Rúa -  “Obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cosa Juzgada en el ámbito interno” - “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año V, n° 9-  Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires 1999.).-

VI) LOS PLANTEOS DE “COSA JUZGADA”.-

a) La antinomia aparente entre los conceptos de “justicia” y “seguridad jurídica”.-

Frente a la reactivación de las investigaciones sobre graves violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el último gobierno de facto, es frecuente escuchar, justamente de parte de quienes abolieron la vigencia de la Constitución Nacional y sus garantías, o la consintieron, el argumento de una eventual afectación a la “seguridad jurídica”.  Sin embargo, la seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia.

Bien se ha dicho que “el valor ¨seguridad jurídica¨ debe ser ponderado como un medio entre otros para asegurar la hegemonía de la justicia (cfr. CSJN Voto del Dr. Carlos S. Fayt -  Pignataro, Luis Angel p/ inf. arts. 1° y 2°, incs. 1° de la ley 14.346 y arts. 25 y 27 de la ley 22.421-15/10/91 - Fallos 314:1257).

Cuando se quiere ingresar al debate sobre es estado de la seguridad jurídica en nuestro país, parecería honesto preguntarse qué afecta más a la misma, si permitir la reapertura de la vía jurisdiccional nunca satisfecha,  la descalificación por inconstitucional de leyes que contravinieron la Carta Magna y el derecho internacional de los derechos humanos  o, en cambio, la aplicación automática de normas que implican avasallamiento de funciones judiciales, que intentan amnistiar conductas inamnistiables o que proporcionan impunidad a delitos de lesa humanidad.

“El único medio válido para fortalecer la ¨seguridad jurídica¨ es un mayor grado de juridicidad en la regulación de las conductas de los ciudadanos y no el mantenimiento de normas cuyo origen está a extramuros de la Ley Fundamental (cfr. CSJN Voto del Dr. Carlos S. Fayt -  autos: Pignataro, Luis antes citado).

En su obra “Revisión de la cosa juzgada”, Juan C. Hitters expresa que resulta innegable que el rango de la seguridad es inferior al de otros valores jurídicos, tales como la justicia, que viene a ser el más elevado de toda la escala estimativa (ob. Cit. Ed. Platense).

Ahora, no se trata de un ideal de justicia metafísico, abstracto o indefinible sino que se alude a justicia como función básica y concreta que debe prestar el Estado otorgando un proceso justo, una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos. Siendo ello así, los conceptos de “seguridad jurídica” y “justicia” son compatibles y es falso propiciar antagonismos, no transitan por carriles distintos, sino que existe una suerte de complementación  indispensable para la realización del orden jurídico.

Las leyes de impunidad viciaron sustancialmente los procesos provocando justamente la sustracción de los hechos al conocimiento jurisdiccional, con resoluciones dictadas  fuera de las garantías constitucionales, sin trámite contradictorio en el que hayan respetado las exigencias de la  defensa en juicio tanto de los acusados como de las víctimas.

Concluyo este punto recurriendo a la cita de María Fabiana Meglioli, quien al abordar la cuestión de la revisión de la cosa juzgada sostuvo que los conceptos de “seguridad jurídica y justicia no se tra­tan de dos elementos antológicos y excluyentes, sino complementarios. Es imposible admitir que en un Estado de Derecho exista seguridad jurídica sino está garantizada la justicia, entendiendo a esta última como la real adecuación  entre lo establecido en derecho y el caso particular, restableciéndose, con la aplica­ción del primero, el  orden  jurídico. Por consiguiente, si se obtiene una sentencia judicial fruto de un proce­so viciado sustancialmente, resulta imposible considerar que en tal decisión exista aplicación del  derecho, lo que lleva a inferir que el fallo será injusto, transgredirá el fundamento del Estado de Derecho, quebrando el principio de seguridad jurídica, justificar lo contrario implicaría a contravenir el orden  jurídico preestablecido y propiciar   la "inseguridad jurídica".  (Meglioli, María Fabiana - “La revisión de la cosa juzgada” - Suplemento La Ley - Revista del CPACF nro. 11 / diciembre 2001).-

b) ¿”Cosa juzgada” o “cosas no juzgadas”?.-

La institución de la “cosa juzgada” debe ser analizada y construída sobre pilares compatibles con los derechos y garantías constitucionales no pudiendo reconocerse como inmutable a aquella sentencia que no ha respetado sino avasallado la defensa en juicio y el acceso a la jurisdicción.

Una resolución judicial adoptada por un tribunal nacional que responda a una mera aplicación automática, genérica e indiscriminada de las leyes cuyas constitucionalidad y validez  ha sido objetada, que viola por acción u omisión, obligaciones internacionales del Estado o vulnere derechos humanos internacionalmente protegidos, no puede invocarse con el carácter de inmutabilidad que otorga el instituto jurídico de la “res judicata”.

La aplicación de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida han tenido como consecuencia automática que quedaran impunes hechos que desconocieron la dignidad humana. Por otra parte, por tales medios “legales” se excluyó del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos que el artículo 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, razón por la cual dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos y mal pueden alcanzar la inmutabilidad que otorga el principio de “cosa juzgada”.

 ¨Por respetable que sea el instituto de la cosa juzgada en atención a la finalidad que ella cumple y a su filiación constitucional, no parece que por el solo hecho de la errática aplicación de una ley de esa naturaleza puedan adquirirse derechos consolidados. Es que de una norma general inválida _en el sentido de que se viene de analizar_, no se ve cómo puede derivarse una norma jurídica inferior válida, si esa norma inferior es inválida no se entiende por qué la Constitución Nacional habría de concederle privilegio alguno¨. (cfr. C.C.C. Fed. Sala I - Fernández, Marino - 4/10/84 - Voto del Dr. Arslanián).

En definitiva, si debieramos concluir algo respecto de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en la última dictadura militar y la actuación jurisdiccional, es que lo que no ha sido posible de cumplir es el “juzgamiento” y quizás debieramos concluir con más verdad que lo que hay son “cosas no juzgadas” más que “cosa juzgada”.

c) No hay cosa juzgada sin debido proceso.-

El instituto jurídico de la cosa juzgada constituye una garantía judicial estrechamente enlazada con el principio del “ne bis in idem”, pero su análisis no puede ser elemental, formal,  superficial y automático sino fruto de examen sustancial y de fondo, debidamente tamizado por el filtro de las pautas internacionales en materia de justicia establecidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En ese sentido, la validez de la cosa juzgada esta subordinada y condicionada al cumplimiento de los requisitos y a la observancia de los estándares sobre el debido proceso o proceso justo. De tal suerte, que la intangibilidad de la cosa juzgada esta condicionada a que la decisión judicial a la que se quiere atribuir tal cualidad sea el resultado de un proceso ante un tribunal independiente, imparcial y competente y de un procedimiento con la observancia de las garantías judiciales. (Cfr. Amnistía Internacional abril 2003 - AMR 13-04-2003).

Germán Bidart Campos, en éste mismo sentido tiene escrito que de acuerdo al “derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y básicas del debido proceso son condiciones indispensables para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en el proceso se ha incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada." (Cfr. “Tratado elemental de derecho constitucional argentino.” Tomo 1 El derecho constitucional de la libertad Ediciones EDIAR, Buenos Aires 1992, pág. 468.)

La necesaria e ineludible subordinación que debe darse entre el instituto de la cosa juzgada con el principio del debido proceso, ha sido claramente desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Castillo Petruzzi y otros c/Perú”:

"Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre sí relación cronológica, lógica y teleológica. Unos son soporte o supuesto de los otros y todos se ordenan a un fin supremo y común: la solución de la controversia por medio de una sentencia. Los actos procesales corresponden al género de los actos jurídicos, y por ello se encuentran sujetos a las reglas que determinan la aparición y los efectos de aquéllos. Por ende, cada acto debe ajustarse a las normas que presiden su creación y le confieren valor jurídico, presupuesto para que produzca efectos de este carácter. Si ello no ocurre, el acto carecerá de esa validez y no producirá tales efectos. La validez de cada uno de los actos jurídicos influye sobre la validez del conjunto, puesto que en éste cada uno se halla sustentado en otro precedente y es, a su tumo, sustento de otros más. La culminación de esa secuencia de actos es la sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad legal, con autoridad de cosa juzgada... Si los actos en que se sostiene la sentencia están afectados por vicios graves, que los privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistirá. Carecerá de su soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho. Es bien conocida la figura de la reposición del procedimiento, que acarrea la invalidación de diversos actos y la repetición de las actuaciones a partir de aquélla en que se cometió la violación que determina dicha invalidación. Esto implica, en su caso, que se dicte nueva sentencia. La validez del proceso es condición de la validez de la sentencia."  (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Caso Castillo Petruzzi y otros c. Perú, párrafos 218 y 219. 95)

No está demás decir que el concepto de debido proceso o proceso justo esta integrado por las garantías básicas prescritas por el derecho internacional, y en particular por la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículos 10 y 11), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XVIII, XXV y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 8).-

d) “Ne bis idem” y cosa juzgada según criterios modernos de derecho penal internacional.-

También en el ámbito del moderno derecho penal internacional se ha abordado la cuestión vinculada a las garantías del “ne bis in idem” y cosa juzgada cuando se encuentran en juego la investigación de crímenes de lesa humanidad.

Así, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas tiene dicho que si bien el derecho internacional no obliga a los Estados a reconocer las sentencias dictadas en un Estado extranjero, si una persona ha sido debidamente juzgada, declarada culpable y sancionada con un castigo proporcional al crimen no debería ser objeto de una doble sanción, lo que "rebasaría las exigencias de la justicia” por lo que debería reconocerse  la vigencia del principio “ne bis in idem”.

Ahora bien, desde la concepción expuesta por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, la vigencia del “ne bis in idem” no lo es de una  manera absoluta.  En efecto,  la Comisión consideró que tal principio no puede invocarse en el ámbito del derecho penal internacional, cuando el autor de un crimen contra la humanidad no ha sido debidamente juzgado o castigado por ese mismo crimen, la justicia no ha obrado de manera independiente e imparcial o el proceso tenía como fin exonerar de responsabilidad penal internacional a la persona. (Cfr. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48° período de sesiones ‑ 6 de mayo a 26 de Julio de 1996, documento de las Naciones Unidas Suplemento No. 10 (A/5 1 /10), pág. 72.).

En esta misma inteligencia se sentaron las bases del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el Estatuto de la Corte Penal Internacional que en el párrafo 3 del artículo 20 establece:

“La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8  (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crimen de guerra) a menos que el proceso en el otro tribunal:

I.- Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad por crímenes de la competencia de la Corte; o

II.- No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.”  (Cfr. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).

Es impecable la claridad conceptual expuesta por la querella representada por la Dra. Carolina Varsky al contestar la vista conferida a dicha parte, cuando expresa con total acierto que: “ no puede hablarse de doble juzgamiento o ne bis in idem, en tanto no se trata de personas a quienes se los pretende juzgar por hechos que ya han sido juzgados, sino que se trata de reasumir la pretensión punitiva en una misma causa y expediente, respecto de personas que venían siendo juzgadas en la misma causa. Por lo tanto, el planteo que respondemos presenta las siguientes alternativas: los imputados serán juzgados una única vez, o no serán juzgados nunca, pero en ningún caso serán juzgados dos veces (que es lo que prohíbe la garantía de prohibición de doble juzgamiento o ne bis in idem)”.-

e) La excepción de “cosa juzgada” en los casos concretos de autos.-

Adentrándonos en los casos particulares de las excepciones de “cosa juzgada” planteadas por las defensas, entiendo imprescindible dejar establecido previamente que la cosa juzgada deviene como eficiencia y autoridad emanada de la sentencia que pone fin a la causa.

Estos obrados, sin embargo, se encontraban en pleno trámite al momento del dictado de las Leyes 23.492 y 23.521 ‑recuérdese que muchos de los imputados se hallaban en detención luego de haber sido indagados y procesados por los delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios‑ con lo que ya resultaría claro que sus situaciones no son equiparables a los alcances de una sentencia que haya puesto fin al proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido reiteradamente la jerarquía Constitucional de la cosa juzgada, entendiendo que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce su fundamento en los derechos de propiedad y la defensa en juicio ( C.C.C. Fed. Sala II "Rolando Vieira, D").

En este sentido, "la cosa juzgada, que no es más que una derivación de la inviolabilidad de la defensa en juicio contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional, no es exclusiva de los procesos penales, por el contrario, es "toda cuestión que haya sido resuelta en juicio contradictorio, por sentencia firme de los Tribunales de Justicia, cualquiera sea el orden jurisdiccional y la clase a que éstos pertenezcan, siendo su esencialidad para que pueda advertirse con éxito, que concurran las mismas circunstancias de identidad de personas, cosas y acciones, entre la causa definitivamente sentenciada y nuevamente incoada".(C.C.C. Fed. Sala I "Di Pietro, G"; García Valdez "Derecho Procesal Penal", pág.320 en Manigot "Código de Procedimientos en Materia Penal ‑anotado comentado‑" T.II, p.55, C. Fed. J.A. T. XXXVII p.848; T. XXXVIII, pág.30).

El llamado "ne bis in idem" es una garantía individual "...que prohíbe una doble persecución judicial por un mismo hecho, y amén de encontrar su fundamento en el artículo 18 de la Constitución Nacional, tiene consagración legal en la parte final del artículo 1° del Código Procesal Penal de la Nación que prescribe que nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Esta fórmula legal impide la realización de cualquier acto en el proceso que implique imputarle a una persona hechos que ya fueron objeto de una investigación judicial y que culminaron con el dictado de una condena, una absolución o un sobreseimiento definitivo; como así también una múltiple persecución simultánea por un único suceso" (in re Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, c.1833, Registro 371.99.3, "Montalto, Pablo y otro s/recurso de casación", rta. 11.8.99; y sus citas: Jorge R. Gonzalez Novillo y Federico Figueroa "Cometario al Código Procesal Penal Ley 23.984", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 49; Jorge E. Vazquez Rossi "Código Procesal Penal de la Nación", Rubinzal‑Culzoni Editores, Santa Fe, 1993, p. 24; C.S.J.N. T.61.XXIII "Pelufo, Jorge F. s/arts. 109 y 100 del C.P.", rta. 30.4.91 y P.25.XXVII "Pelufo, Diego Pedro s/denuncia por desacato", rta. 6.2.96; C.N.C.P. Sala III, c.1377, reg. 194.98.3 "Solís, Eduardo Ramón", rta. 15.5.98; C.N.C.P. Sala III "Vielmetti, Roque A. y Salas, Justina C. s/recurso de casación", reg. 456/97, c.1250, rta. 28.10.97;C.N.C.P. Sala III c.2592, "Granero, Carlos A.", reg. 541.00.3. rta. 19.9.00; C.S.J.N. Fallos 313:1297; 116:23; 119:284; 125:268; 189:34 y 272:188).

Ahora bien, no escapa al suscripto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en estas actuaciones (fs. 4870/4880) declarando extinguida la acción penal respecto de diversos  imputados, confirmando así, lo dispuesto en su oportunidad por la Excma. Cámara del Fuero en diversos decisorios.

Sin embargo, dichas resoluciones han sido tales sólo formalmente, se encontraban viciadas por consistir en la aplicación automática de leyes inválidas y reñidas con principios superiores, son en rigor verdaderas sentencias del legislativo abrogándose el ejercicio de la función judicial o avasallando pautas fundamentales vedadas por el constituyente o contrarias al derecho internacional.

Tales extremos no sólo no resultan suficiente para tomar como cosa juzgada su contenido, sino que, además, invalida las previsiones de esas mismas leyes dictadas en clara violación de principios fundamentales de nuestra Constitución al atentar contra el art. 29 C.N., inhabilitar al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar implicando, además, un grave desconocimiento a la garantía individual de ocurrir ante los Tribunales.

Por ende, no cabe reconocer “cosa juzgada”en una resolución judicial fundada en base a una ley de impunidad, criterio este que reconoce el antecedente en la negativa a conceder tal carácter a las decisiones judiciales que se hubiesen dictado con fundamento en la llamada ley 22.924.

En efecto, “no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino a las que han sido precedidas de un procedimiento contradictorio no pudiendo tenerse por tales a aquellos donde la parte contraria, o el interés social -que se expresa a través del Ministerio Público- no han tenido auténtica ocasión de ser oídos, posibilidad que la ley de facto 22.924 está precisamente -entre otras cosas- destinada a impedir (cfr. CSJN - Voto del Dr. Carlos S. Fayt Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. 1986 Fallos 309:5)

La relatividad de la llamada inmutabilidad de los fallos judiciales, la temática de los derechos adquiridos y la vinculación con el art. 29 de la Constitución Nacional también fue abordada por la Excma. Cámara del Fuero en vinculación a los efectos producidos por la ley 22.924 que -valga repetirlo una vez más- salvando las diferencias nos aporta un riquísimo paralelo con los efectos ocasionados a través de las Leyes de Impunidad de Punto Final y Obediencia Debida.  

“La inalterabilidad o inmutabilidad de los fallos judiciales no es absoluta, sino que reconoce importantes excepciones cuando se encuentra en pugna con otras reglas constitucionales. En el caso, la invalidez de la aplicación efectuada por este Tribunal, en anterior composición, de la Ley de Amnistía dictada por el gobierno militar no sólo de lo dispuesto por la ley 23.040 sino del categórico texto del art. 29 de la Constitución Nacional. En efecto, esta norma fulmina con una nulidad insanable aquellos actos que supongan la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder público o de sumisiones o supremacías que pongan a merced de algún gobierno o persona, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos. Frente a la categórica y enfática declaración de nulidad del art. 29 no puede negarse el principio de la cosa juzgada, que exige ser integrado armónicamente con todas las cláusulas constitucionales. Por otra parte, no puede hablarse de ¨derechos adquiridos¨ derivados de la cosa juzgada, a costa del quebrantamiento del propósito esencial de nuestra ley fundamental: terminar para siempre con la arbitrariedad institucionalizada.” (Ver  C.C.C. Fed. Sala I -  Fernandez, Marino - 4/10/84)

En otro orden, a los argumentos expuestos en ocasión de recalcar la validez constitucional de la ley 25.779 y argumentar las objeciones a la validez de las leyes 23.492 y 23.521, he de agregar ‑tal como se sustentara en la disidencia del Dr. Bacqué de fs. 4889/4892‑  que la Convención Internacional contra la Tortura ‑que excluye el eximente de la obediencia debida con relación al delito de aplicación de tormentos‑, fue aprobada mediante Ley 23.338, comenzando a regir en el ámbito interno a partir del 26 de junio de 1987. En este caso, y teniendo en cuenta que los Tratados aprobados tienen jerarquía constitucional y por ende, primacía sobre las leyes, ‑máxime si aquéllos son específicos y las últimas genéricas‑, al 21 de junio de 1988 fecha en que la C.S.J.N. se expidiera en el fallo indicado, la Ley 23.521 se hallaba derogada en la medida en que instituyó una causal exculpatoria del delito de tormentos ‑obediencia debida‑, que fuera expresamente vedada por la disposición de mayor rango vigente desde el 26 de junio de 1987.

En segundo lugar, nótese que la decisión adoptada en su ocasión tanto por la Excma. Cámara del Fuero como por la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue la de declarar extinguida la acción penal, no habiéndose resuelto el sobreseimiento de los comprendidos en dicha declaración.

Así pues, las resoluciones adoptadas en el marco de las leyes 23.492 y 23.521  fueron meramente declarativas, sin desarrollo ni evaluación de los hechos imputados y sin una conclusión definitiva ‑sentencia absolutoria, condenatoria y/o sobreseimiento‑ en relación a los encartados, resultando las mismas violatorias del art. 18 de la Constitución Nacional al excluir en el caso, la indispensable intervención de los jueces con el consiguiente agravio del derecho de los imputados y damnificados, a obtener una debida resolución judicial.

En definitiva, "...la cosa juzgada puede ser revisada en los casos en que se opera en las circunstancias que dieron origen al fallo, o cuando se detecten ciertos vicios que lo hagan intolerablemente injusto; el cambio en los valores socialmente reconocidos, que podría justificar la revisión de la cosa juzgada es sólo aquél de extrema magnitud que importe una profunda modificación de los estandares axiológicos aceptados... la sentencia inicua es nula si mediante ella se violenta una garantía constitucional, frente a la cual sede la preclusión procesal como fenómeno convalidante de los actos del proceso, y la cosa juzgada como expresión última de la jurisdicción..." (La Ley, 27.10.99, publicando el caso "Ruiz, Daniel y otros", resuelto el 13 de abril de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba).

En un voto digno de ser recordado y con motivo de la Ley de Autoamnistía nro. 22.924, el Dr. Carlos Fayt, definió los límites de la “cosa juzgada”. La proyección de los fundamentos de tal criterio sobre nuestra investigación es patente:

“... las decisiones judiciales que se hubiesen dictado con fundamento en la llamada ley 22.924, no alcanzan ... el carácter de cosa juzgada. Esta institución, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales. Su validez requiere su compatibilidad con la garantía de la defensa en juicio, por lo que no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino solo a las que han sido precedidas de un procedimiento contradictorio (con cita de “fallos”, 238:18;255:162; 258:220; 281:421), no pudiendo tenerse por tales a aquellas donde la parte contraria, o el interés social –que se expresa a través del Ministerio Público- no han tenido auténtica ocasión de ser oídos, posibilidad que la citada norma de facto esta precisamente –entre otras cosas- destinada a impedir....”

 “... La posibilidad de un debido proceso del que pueda surgir una decisión con valor de cosa juzgada, falta además, cuando no se da una cabal independencia y corrección en el actuar de los magistrados (con cita de “Fallos”, 281:421). Es por ello que la Corte, en numerosas ocasiones, no reconoció tal inmutabilidad a decisiones judiciales; así decidió que la admisión genérica de la cosa juzgada no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que se expidió la sentencia (con cita de “Fallos”, 254:320; 278:85)...”.

“...Es de recordar en esta ocasión la doctrina del Tribunal que consideró que, si bien la posible condena del inocente conmueve a la comunidad entera, en sus valores mas sustanciales y profundos (con cita de “Fallos” 257:132), esto ocurre también con la absolución técnica de quienes han cometido un delito, en los supuestos que la decisión alcanzada puede adolecer de deficiencias susceptibles de afectar una irreprochable administración de justicia. Tal circunstancia compromete principios constitucionales básicos, porque el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de la ley penal es recaudo de la paz y el orden públicos, que en definitiva reposan en el imperio de la justicia (con cita de “Fallos”, 260:114; 280:297)...” (Sentencia resuelta el 30-12-86, “Fallos”: 309:1729).

En el caso, la anulación de las previsiones de las leyes 23.492 y 23.521 debe ser integrada armónicamente con todas las cláusulas constitucionales, no pudiendo, por otra parte, hablarse de derechos adquiridos derivados de la cosa juzgada, a costa del quebrantamiento del propósito de “afianzar la justicia” esencial en nuestra ley fundamental.

Finalmente, considero necesario recalcar y reiterar que no existe la identidad de causa de persecución o eadem causa petendi, porque una resolución que declara extinguida la acción penal no es equiparable a las únicas decisiones judiciales que permiten afirmar que el análisis del caso fue agotado jurídicamente por completo (sobreseimiento‑absolución). No se halla, pues, verificada la afectación al non bis in idem, ello por cuanto "las resoluciones que declaran la imposibilidad de proceder por existir un impedimento o un obstáculo al ejercicio de la acción o de la jurisdicción , o que no admiten los actos de promoción por falta de requisitos formales, no impedirán una posterior persecución por el mismo objeto..." (Jorge Clariá Olmedo "Tratado de Derecho Procesal Penal", T. I, p. 253; Ediar, Buenos Aires, 1960).

Sentado ello, en mérito a lo expuesto y lo dispuesto en relación al punto que precede, he de señalar la inexistencia de la cosa juzgada articulada, rechazando las excepciones en tal sentido opuestas.

Las leyes de impunidad y el mantenimiento con carácter de cosa juzgada a resoluciones que consagran dicha impunidad y que son fruto de  desincriminación automática al amparo de una ley formal con absoluta prescindencia de la justicia material no hacen más que comunicar el mensaje inverso al que debería transmitir la norma penal: en vez de reafirmar que la persona que infringió la norma será inevitablemente sancionada se libera de culpa a los culpables de delitos atroces y aberrantes.

Retomando un concepto abordado antes en este mismo decisorio,  es una noción falsa de seguridad jurídica la que pretende mantener firmes resoluciones con vicios ostensibles. Es también equivocado el concepto según el cual la real vigencia de garantías constitucionales implica que la ley o la justicia no deben ser inexorables, muy por el contrario, en un verdadero Estado de Derecho la ley y la justicia deben ser extremadamente rigurosas en el sentido que no existan sujetos a quienes no alcance su fuerza, no debe darse ningún margen a la impunidad.

Por último, cuando se alude como defensa a “la ley penal más benigna”  sería extremadamente útil recordar que implica que en el caso de sucesión de leyes penales aplicables se deberá dar preeminencia a aquella más benévola pero, siempre y cuando, la disyuntiva sea entre dos normas constitucionalmente válidas lo que excluye el concepto en el caso que nos ocupa.-

VII) LAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA.-

a) El régimen procesal aplicable (Ley 23.984).-

En relación a la aplicación del régimen procesal establecido por la Ley 23.984 en las presentes actuaciones, ello ya ha sido debidamente fundamentado a fs. 7885/7888 de los autos principales, por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad.

En primer lugar corresponde señalar que el Código de Justicia Militar resulta inaplicable a las presentes actuaciones por cuanto conforme se ha sostenido en reiteradas oportunidades, “los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar...”, “...los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares”. “Esta norma de rango constitucional modifica profundamente la exégesis mas reciente del art. 108 del Código de Justicia Militar. Por ello, el nuevo plexo legislativo y constitucional excluye, contundente y expresamente, la posibilidad de que los hechos constitutivos de desaparición forzada de personas puedan atribuirse a la existencia y misión de la instituciones militares, mas aún, prohíbe la jurisdicción militar para ellos”  (C.C.C. Fed. c. 30311 “ Videla, J. A. s/excepciones” rta. el 9/09/99; c.17196 - “LANDA, Ceferino s/excep. de falta de jurisdicción”, rta. el  28/11/00, reg. 18216).

Esta postura encuentra sustento en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -artículo 9,  párrafo primero- (Ley 24.556), con jerarquía constitucional a partir de la Ley 24.820 (art. 75 inc. 22 C.N.), que dispone  que “los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas, sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar”.

Por otra parte, es menester recordar que es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite, encontrando única excepción, en la expresa decisión de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de los actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (C.N.C.P. Sala IV, reg. 3744.4, c. 2982 “Duarte, Andrés s/recurso de casación”, rta. 9.11.01; C.S.J.N. Fallos 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466; 1675; 306:2101; G. 1295. XXXII, “García, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos”, rta. 18.6.98).

Ello no implica violación de garantía constitucional alguna, por cuanto las mismas sólo se refieren a la ley penal más favorable al imputado, sin comprender a las leyes procesales, regidas por otros principios que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 217:804 y los allí citados), imponen su aplicación inmediata en tanto no medien  las circunstancias indicadas en el párrafo que antecede.

La previsión en contrario de su aplicación, no halla amparo en las circunstancias de la causa, por cuanto la aplicación al proceso del trámite regido por la Ley 23.984 en forma alguna causa desmedro a las partes al contar con las mismas -e incluso, mayores- garantías procesales que en el anterior sistema.

En este sentido, el Código Procesal Penal de la Nación -Ley 23.984- resulta ser la ley procesal cierta aplicable al caso, garantizadora del acceso a una instancia judicial superior a los ciudadanos que se entiendan afectados por las decisiones del Tribunal, más cuando de su libertad se trata (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 9 y 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8).

Ello, por cuanto la tarea judicial debe ser enmarcada en un orden cierto y seguro dentro de las normas vigentes, pues como lo señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 213:290; 215:467; 274:64; 321:532), en materia procesal debe estarse a la ley existente al momento de llevarse a cabo el proceso, y no a aquélla con vigor en la ocasión en que los hechos ocurrieron.

Así, ni el Código de Justicia Militar por aplicación de la Ley 23.049, ni el Código de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372- resultan herramientas aptas para su aplicación en esta etapa del caso.

La Ley 2372 ha sido derogada por la ley 23.984 (art.538) salvo en materia de extradición, cuyas normas dejaron de tener vigor por la Ley 24.767 (art.123).

A este respecto, cabe recordar que el citado artículo 538 de la Ley 23.984 derogó expresamente todas las normas que se le oponían, razón por la cual, también, finalizó la intervención de la Alzada “por avocamiento” (art. 10 de la Ley 23.049).-

b) La alegada nulidad del plenario de la Alzada.-

Se ha cuestionado también una supuesta nulidad del plenario de la Alzada de fecha 1° de septiembre del corriente año y el consecuente sorteo del Juzgado del Fuero,  aduciendo, independientemente de la inconstitucionalidad que plantearan en relación a la Ley 25.779,  el no cumplimiento de las previsiones del art. 12 de la Ley 24.121 -de Implementación y Organización de la Justicia Penal-.

Sin perjuicio de considerar que dicho planteo debió ser efectuado directamente ante el Tribunal que lo dictara-, corresponde realizar algunas consideraciones.

En primer lugar, cabe reiterar que no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, ya que tales normas son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir los delitos (C.S.J.N. Fallos 181:288; 193:192; 200:180; 249:343; 323:2037).

Por otra parte, en lo que hace a la aplicación de lo establecido por el art. 12 de la Ley 24.121, ha de señalarse que el Código Procesal Penal sancionado mediante ley 23.984 , resulta de aplicación automática por cuanto la retroactividad es el principio general en materia procesal y desde que la opción a que se refiere la norma indicada no resulta aplicable a los procesos regidos por una ley especial -en el caso, la ley 23.049-, ya que tal disposición sólo alude a las causas que terminaban bajo el procedimiento de la ley 2372 y no a aquéllas que fueran regidas, desde su inicio, por una ley especial.

Dicho decisorio y posterior sorteo de las actuaciones, no entraña violación alguna a la garantía del juez natural de rango constitucional, ya que en autos se aplica hacia el futuro, lo que corrobora la circunstancia de que no se sustrae el caso particular de la jurisdicción de los jueces que siguen teniendo el poder de juzgar en otros casos similares. Asimismo, la garantía del juez natural es ajena a la distribución de competencia entre los magistrados permanentes del país y no se ve afectada por la intervención de nuevos tribunales en los procesos pendientes como consecuencia de reformas en la organización de justicia. (Fallos 114:89, 237:394, 242:308, 256:440, 306:2117. C.C.C. Fed. Sala II  ¨Segovia, Miguel A.” del 7 de junio de 1993; Palacio L. E.  ¨Derecho Procesal Civil ¨, T. y P. 325 y Clariá Olmedo  ¨Derecho Procesal Penal ¨, Tomo III, pág. 302).

Ello así, entiendo que el plenario del Superior por el cual se dispusiera el trámite de estas actuaciones bajo las previsiones de la Ley 23.984 y el sorteo de las mismas, resulta incuestionable.

Cabe aquí consignar, a contrario de lo sostenido por las defensas, que efectivamente se ha cumplimentado en autos las previsiones a las que se refiere el artículo 180 del Código Procesal Penal, obrando a fs. 7895/7898, el pertinente requerimiento instructorio formulado por el Sr. Fiscal, verificándose así acabadamente, los recaudos exigidos por la Ley 23.984 cuya aplicación en estos obrados se ha dejado sentada.

Debe a todo lo expuesto reiterarse lo expuesto en el acápite inmediatamente precedente en cuanto a que el Código de Justicia Militar resulta inaplicable a las presentes actuaciones por cuanto los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar. (Autos: “VIDELA” - “LANDA” ya citados y Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas)

c) La declinatoria de competencia en favor la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.-

Pues bien si como hemos repetidamente expresado y argumentado, el Código de Justicia Militar resulta inaplicable a las presentes actuaciones, al introducirnos al planteo formulado por la Sra. Defensora Oficial quien solicita se provea conforme a las previsiones del art. 23 del Código Procesal Penal en estos obrados, corresponde recalcar que, en el caso de autos, la previsión citada no constituye objeto de aplicación, por cuanto no sólo no se tratan de los supuestos fijados por el art. 445 bis del Código de Justicia Militar -alejando por ende, la sujeción a lo establecido por el art. 23 del Código Procesal Penal de la Nación-, sino que, tal como se expusiera en los párrafos que anteceden, estos obrados no tramitan bajo el C.J.M.

En consecuencia, no corresponde declinar la competencia del Tribunal en favor de la Cámara Nacional de Casación Penal como también sugiere el Dr. Florencio Varela al sugerir que la competencia debe ser dirimida entre la Cámara Federal y dicho Tribunal Casatorio.

Es necesario insistir en el siguiente concepto: así como no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado régimen procesal, tampoco puede olvidarse que las leyes de  jurisdicción son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (C.S.J.N. Fallos 316:2695; 163:231; 193:192; 249:343).

No se observa en el caso vulneración al principio constitucional del juez natural, por cuanto “las garantías indispensables para la seguridad individual no sufren menoscabo alguno, cuando a consecuencia de reformas introducidas por la ley en la administración de justicia criminal, ocurre alguna alteración en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos Tribunales Permanentes, cierto género de causas en que antes conocían otros que se suprimen o cuyas atribuciones se restringen... (pues) la interpretación contraria serviría muchas veces de obstáculo a toda mejora en esta materia, obligando a conservar magistraturas o jurisdicciones dignas de supresión o reformas...” (C.S.J.N. Fallos 17:22 y dictamen del Procurador General en Fallos 234:482, citados en Fallos 316:2695)

Deviene de todo lo expuesto, que no se han verificado las causales de nulidad articuladas por los presentantes tampoco en relación a éste tema.

Párrafo aparte merece la mención parcial que en sustento de su postura formula la Dra.Otero Rella del precedente de Fallos 316:2695, ello, por cuanto como bien lo señala el Sr. Fiscal, no resulta aplicable al caso que plantea, al haberse dirimido en dicha ocasión la competencia para resolver sobre los recursos interpuestos en base al art. 445 del Código de Justicia Militar contra la sentencia dictada a militares por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en orden al delito de motín calificado por el derramamiento de sangre en concurso ideal con el de rebelión agravada (cfr. causa 43 del registro de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal).-

VIII) CONCLUSIONES FINALES.-

El gobierno de facto que arrebató el poder en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, se atribuyó la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias y en el ejercicio de estos poderes ilegales e  ilegítimos, ensayó un terrorismo de Estado sin antecedentes que se manifestó en una práctica sistemática de graves violaciones a los derechos humanos.

Frente a esa realidad, nuestra historia nos demuestra que, en lugar de haberse brindado una respuesta jurisdiccional a tal usurpación del poder y ejercicio violatorio de principios humanos elementales, el Estado sólo supo, pudo o quiso darle, leyes de amnistía e impunidad clausurando la vía judicial.

Ahora bien, las Leyes 23.492 -de Punto Final- y la 23.521 -de Obediencia Debida- han constituído -más allá de vulnerar normativa interna-  una violación a las obligaciones internacionales del Estado argentino, concretamente a sus obligaciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos, procesar, sancionar a los responsables de tales actos y garantizar el derecho a un recurso efectivo a las víctimas de esos graves crímenes y sus familiares.

Dichas leyes, asimismo, han generado decisiones judiciales que consolidaron la consagración de la impunidad en el país y acentuaron como única certeza a estos años oscuros, la falta de sanción y persecución de los responsables de hechos aberrantes.

En este panorama, éste magistrado en tanto integrante de uno de los Poderes del Estado, tiene la obligación de realizar con los instrumentos al  alcance y en el marco de su competencia, todo cuanto sea posible a efectos de poner fin a la violación de los deberes internacionales del Estado circunstancia que,  en el caso concreto,  me conduce a la validación de la normativa que declarara la nulidad de las leyes de impunidad -Ley 25.779-, desconociéndole efectos jurídicos a resoluciones judiciales que, por estar fundadas en normas inválidas, no pueden otorgar efectos válidos.-

En definitiva, por todo lo expuesto y habiendo sido oportunamente oídas la totalidad de las las partes,

RESUELVO:

I) DECLARAR ABSTRACTO el planteo de INVALIDEZ e INCONSTITUCIONALIDAD de las Leyes 23.492 -de Punto Final- y 23.521 -Obediencia Debida-, formulado oportunamente por parte de los Sres. Fiscales Federales, Dres. Eduardo Freiler y Federico Delgado, en virtud de lo dispuesto mediante la Ley 25.779.-

II) DECLARAR la CONSTITUCIONALIDAD de la Ley 25.779 que declarara insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521, RECHAZANDO los planteos de INCONSTITUCIONALIDAD formulados en autos por parte de los Dres. Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega, Silvia Otero Rella, José Ignacio Garona, Gustavo Eduardo Ballve y Florencio Varela.-

III)  RECHAZAR las EXCEPCIONES de FALTA de ACCIÓN por “COSA JUZGADA” interpuestas por parte de los Dres.Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega, José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve. (Art. 339 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación).-

IV) RECHAZAR  la EXCEPCIÓN de FALTA de ACCIÓN por “PRESCRIPCIÓN” de la acción penal interpuesta por parte de los Dres. José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve  (Art. 339 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación), DECLARANDO que resultan  IMPRESCRIPTIBLES  los hechos contenidos en la presente investigación por tratarse de CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD.(arts. 75 inc. 22 y 118 de la Constitución Nacional, Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y demás Pactos y Tratados concordantes).

V) NO HACER LUGAR a las DECLINATORIAS de COMPETENCIA planteadas por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Silvia I. Otero Rella cuanto por el Dr. Florencio Varela y los Dres. José Ignacio Garona y Gustavo Ballve,  por aplicación, a “contrario sensu”, de lo reglado por el art. 23 del Código Procesal Penal y el art. 445 bis del Código de Justicia Militar.

VI) RECHAZAR el planteo de NULIDAD entablado contra la resolución dictada por la Excma. Cámara Federal a fs. 7885/7888, con fecha 1° de septiembre de 2003, y todo lo actuado en consecuencia, por parte de los  Dres. Raúl Lamonega, Silvia Otero Rella, José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve. (arts. 167 1° y 168, ambos a “contrario sensu”, del Código Procesal Penal).

VII) RECHAZAR el planteo de NULIDAD entablado contra el auto de fs. 8035/48 por parte de los  Dres. Raúl Lamonega y Florencio Varela .(arts. 167 1° y 168, ambos a “contrario sensu” y concordantes del Código Procesal Penal).

VIII) NO HACER LUGAR a la SUSPENSIÓN del TRÁMITE planteada por los Dres. Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega  y Florencio Varela, en virtud de todo lo resuelto precedentemente debiendo proseguirse con la instrucción de las actuaciones.-

IX) EXIMIR de la IMPOSICIÓN de COSTAS a las partes por cuanto han existido razones plausibles para los planteos formulados. (Art. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).-