Dictamen del procurador Nicolás Eduardo Becerra
29 de Agosto de 2002 - Caso: Desaparición Forzada de Conrado Gómez
-XI-
En
los acápites precedentes ha quedado establecido que las leyes de punto
final y de obediencia debida han de ser consideradas inconstitucionales
en tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y eventual castigo de los
hechos calificados como desaparición forzada de personas que son investigados
en autos.
La
cuestión que resta ahora por abordar es si los hechos del caso, que
han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser aún perseguidos penalmente
o si, por el contrario, la acción penal para ello ha prescripto por
el transcurso del tiempo. Desde ya adelanto mi opinión en el sentido
de que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos de acuerdo
con el Código Penal, ni tampoco a la luz de las normas del Derecho internacional
de los derechos humanos que también integran nuestro Derecho positivo
interno.
A
El
imputado se encuentra procesado en orden a los delitos de privación
ilegal de la libertad cometido con abuso de sus funciones o sin las
formalidades prescriptas por la ley, con las agravantes por haber sido
cometida con violencia o amenazas y por haberse prolongado por más de
un mes, en calidad de autor, extorsión reiterada en dos oportunidades,
en calidad de autor, falsificación ideológica de documento público y
asociación ilícito, en condición de integrante, todos ellos en concurso
real entre sí (artículos 45, 55, 144 bis, inciso 1º, y último párrafo,
142, incisos 1º y 5º, 168, 293 y 210, primer párrafo, del Código Penal).
El
delito de privación ilegítima de la libertad integra la categoría de
los delitos permanentes, cuya particularidad consiste en que la actividad
consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en
el tiempo, de modo que “todos los momentos de su duración pueden
imputarse como consumación” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,
ed. TEA, t. II, Buenos Aires, 1963, pág. 160). De tal forma, el delito
permanente continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica.
Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace
referencia a que la permanencia mira a la acción y no a sus efectos.
Por ello, “[p]rivada de libertad la víctima del secuestro, el
delito es perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia
de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial verificación
del resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito continúa
consumándose… En tanto dure la permanencia, todos los que participen
del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de que
hasta que la misma cese, perdura la consumación” (De Benedetti,
Wesley, Delito permanente. Concepto. Enciclopedia Jurídica Omeba, t.
VI, Buenos Aires, 1979, pág. 319).
En
este sentido, también V. E. ha dicho que en estos casos puede sostenerse
que el delito “tuvo ejecución continuada en el tiempo” y
que “esta noción de delito permanente... fue utilizada desde antiguo
por el Tribunal: Fallos: 260:28 y, más recientemente, en Fallos: 306:655,
considerando 14 del voto concurrente del juez Petracchi y en Fallos:
309:1689, considerando 31 del coto del juez Caballero; considerando
29, voto del juez Belluscio; considerando 21 de la disidencia de los
jueces Petracchi y Bacqué, coincidente en el punto que se cita”)
(caso “Daniel Tarnopolsky v. Nación Argentina y otros”,
publicado en Fallos: 322:1888, considerando 10 del voto de la mayoría).
En
conclusión, el delito contra la libertad que se imputa a Radice es de
carácter permanente -como lo dice la doctrina nacional y extranjera
y lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal- y, por consiguiente, aún
hoy se continua cometiendo, toda vez que hasta el momento se ignora
el paradero de la víctima desaparecida, situación que es una consecuencia
directa -y asaz previsible- del accionar típico del autor y por la que
debe responder en toda su magnitud.
Ciertamente,
podría objetarse que ya no hay una prolongación del estado consumativo
de la privación de la libertad, puesto que la víctima podría estar muerta
o, lo que resulta impensable, en libertad. Pero
esto no sería más que una mera hipótesis, pues no se aporta la menor
prueba en tal sentido, y, como se dijo más arriba, la más notoria derivación
de este hecho -la desaparición de las víctima- tiene su razón de ser
en el particular accionar del autor, una circunstancia querida por éste,
por lo que no parece injusto imputar tal efecto en todas sus consecuencias.
De lo contrario, una condición extremadamente gravosa -como es la supresión
de todo dato de las víctimas- y puesta por el mismo imputado, sería
usada prematuramente en su favor, lo cual es una contradicción en sus
términos.
Como
resultado de este razonamiento, ha de concluirse que (artículo 63 del
Código Penal), en la medida en que Conrado Gómez nunca recuperó su libertad,
no puede considerarse que haya comenzado a correr el curso de la prescripción
desde que el hecho no habría dejado de cometerse.
Por
lo tanto, incluso desde la perspectiva de las normas del Código Penal
argentino, la acción penal para la persecución de este delito aún no
ha prescripto.
B
Además,
comprendido que, ya para la época en que fueron ejecutados, la desaparición
forzada de personas investigada era considerada un crimen contra la
humanidad por el Derecho internacional de los derechos humanos, vinculante
para el Estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia
la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad,
tal como fuera expresado ya por esta Procuración General y la mayoría
de la Corte en el precedente publicado en Fallos: 318:2148.
En
efecto, son numerosos los instrumentos internacionales que, desde el
comienzo mismo de la evolución del Derecho internacional de los derechos
humanos, ponen de manifiesto el interés de la comunidad de las naciones
porque los crímenes de guerra y contra la humanidad fueran debidamente
juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación de esta convicción
lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a la recepción
convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia
indisolublemente asociada a la noción de crímenes de guerra y de lesa
humanidad. Sean mencionados, entre ellos, la Convención de Imprescriptibilidad
de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 2391
(XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968
(ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación,
Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra
o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII)
de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre de 1973; la Convención
Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes
de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el
Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad
de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
Es
sobre la base de estas expresiones y prácticas concordantes de las naciones
que tanto esta Procuración como V.E. han afirmado que la imprescriptibilidad
era, ya con anterioridad a la década de 1970, reconocida por la comunidad
internacional como un atributo de los crímenes contra la humanidad en
virtud de principios del Derecho internacional de carácter imperativo,
vinculantes, por tanto también para el Estado argentino. En tal
sentido, ello lo ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse en relación
con un hecho ocurrido durante el último conflicto bélico mundial, oportunidad
en la cual enfatizó que la calificación de los delitos contra la humanidad
no depende de los Estados sino de los principios del ius
cogens del Derecho internacional, y que en tales condiciones no
hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 ya citado).
En
el marco de esta evolución, una vez más, la incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico interno de la Convención de Imprescriptibilidad
de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara
imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado únicamente
la cristalización de principios ya vigentes para nuestro país en virtud
de normas imperativas del Derecho internacional de los derechos humanos.
Por
lo demás, sin perjuicio de la existencia de esas normas de ius
cogens, cabe también mencionar que para la época en que tuvieron
lugar los hechos el Estado argentino había contribuido ya a la formación
de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de
los crímenes contra la humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del doctor
Bossert, consid. 88 y siguientes).
Establecido
entonces que el principio de imprescriptibilidad tiene, con relación
a los hechos de autos, sustento en la lex praevia, sólo
queda por contestar la objeción del apelante en el sentido de que se
vulneraría, de todos modos, el principio de legalidad por no satisfacer
esa normativa las exigencias de lex certa
y lex scripta.
Tampoco
asiste razón, sin embargo, al recurrente en este punto. En primer lugar,
no concibo que pueda controvertirse con visos de seriedad que aquello
en lo que consiste una desaparición forzada de personas no estuviera
suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo por la normativa
originada en la actividad de las naciones, su práctica concordante y
el conjunto de decisiones de los organismos de aplicación internacionales;
máxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en cuestión no es más
que un caso específico de una privación ilegítima de la libertad, conducta
ésta tipificada desde siempre en nuestra legislación penal.
Y
en cuanto a su condición de lesa humanidad y su consecuencia directa,
la imprescriptibilidad, la objeción pasa por alto que el principio de
legalidad material no proyecta sus consecuencias con la misma intensidad
sobre todos los campos del Derecho penal, sino que ésta es relativa
a las particularidades del objeto que se ha de regular. En particular,
en lo que atañe al mandato de certeza, es un principio entendido que
la descripción y regulación de los elementos generales del delito no
precisan alcanzar el estándar de precisión que es condición de validez
para la formulación de los tipos delictivos de la parte especial (cf.
Jakobs, Günther, Derecho Penal, Madrid, 1995, págs. 89 y ss.; Roxin,
Claus, Derecho Penal, Madrid, 1997, págs. 363 y ss.). Y, en tal sentido,
no advierto ni en la calificación de la desaparición forzada como crimen
contra la humanidad, ni en la postulación de que esos ilícitos son imprescriptibles,
un grado de precisión menor que el que habitualmente es exigido para
las reglas de la parte general; especialmente en lo que respecta a esta
última característica que no hace más que expresar que no hay un límite
temporal para la persecución penal.
Por
lo demás, en cuanto a la exigencia de ley formal, creo que es evidente
que el fundamento político (democrático-representativo) que explica
esta limitación en el ámbito nacional no puede ser trasladado al ámbito
del Derecho internacional, que se caracteriza, precisamente, por la
ausencia de un órgano legislativo centralizado, y reserva el proceso
creador de normas a la actividad de los Estados. Ello, sin perjuicio
de señalar que, en lo que atañe al requisito de norma jurídica escrita,
éste se halla asegurado por el conjunto de resoluciones, declaraciones
e instrumentos convencionales que conforman el corpus del
Derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen
a la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad
de los crímenes contra la humanidad.
En
consecuencia, ha de concluirse que, ya en el momento de comisión de
los hechos, normas del Derecho internacional general, vinculantes para
el Estado argentino, reputaban imprescriptibles crímenes de lesa humanidad,
como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en tanto normas
integrantes del orden jurídico nacional, importaron -en virtud de las
relaciones de jerarquía entre las normas internaciones y las leyes de
la Nación (artículo 31 de la Constitución)- una modificación del régimen
legal de la prescripción de la acción penal, previsto en los artículo
59 y siguientes del Código Penal.
Por
consiguiente, desde esta perspectiva, corresponde concluir que no se
halla prescripta la acción penal para la persecución de la desaparición
forzada de personas aquí investigada.
-XII-
Quiero,
finalmente, decir que entiendo a ésta, mi opinión, -además de indelegable-
como una tarea fundamental. Velar por la legalidad implica necesariamente
remediar los casos concretos de injusticia, tener en cuenta que en estos
acontecimientos históricos siempre estuvieron presentes seres humanos
que, como Antígona en su desesperación, claman resarcimiento conforme
a la ley o conforme a los derechos implícitos que tutelan la vida, la
seguridad y la integridad; y que la única solución civilizada a estos
problemas ha querido llamarse Derecho.
Precisamente
es misión del Derecho convencer a la humanidad que las garantías de
las que gozan los hombres -aquellas que los involucran por entero- deben
ser tuteladas por todos.
En
el estudio de estos antecedentes hemos regresado, tal vez sin quererlo,
a lo básico: a las personas, a sus problemas vivenciales, a su descuidada
humanidad y también a una certeza inveterada: si los Estados no son
capaces de proporcionar a los hombres una tutela suficiente, la vida
les dará a éstos más miedos que esperanzas.
La
República Argentina atraviesa momentos de desolación y fatiga. Es como
si un pueblo cansado buscara soluciones trágicas. Se ha deteriorado
todo, la funcionalidad de las instituciones, la calidad de la vida,
el valor de la moneda, la confianza pública, la fe civil, la línea de
pobreza, el deseo de renovar la apuesta cívica.
Todas
las mañanas parecería perderse un nuevo plebiscito ante el mismo cuerpo
social que nos mira con ojo torvo, el temple enardecido, el corazón
temeroso.
Un
Estado que apenas puede proveer Derecho, apenas seguridad, apenas garantías,
poco tiene que predicar.
Y
no queremos que la indolencia aqueje nuestra grave tarea porque entonces
sí estaremos ante la peor tragedia nacional. Decía Simone de Beauvoir
que lo más escandaloso del escándalo es que pase inadvertido. Nos duele
la Argentina en todo el cuerpo, en un mundo que deseamos sea de carne
y hueso y no un planeta de gobiernos, Estados y organismos. La sociedad
se ha convertido en un encuentro violento de los hombres con el poder.
La lucidez de la civilización democrática parece estar interrumpida.
Hay muchas razones para sospechar que la sociedad argentina, enfrentada
a una crisis pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de
asimilar sus espejismos y alucinaciones. Es en momentos como éstos cuando
hay que evitar los gestos irreparables puesto que ninguna señal que
no sirva para hacer más decente la situación actual no debe ser ejecutada.
De alguna forma hay que salvar el decoro de una sociedad que debe sobrevivir
con dignidad y cuyos intereses la Constitución nos manda defender. La
planificación política jamás debiera asfixiar a la prudencia jurídica
porque el jurista y el juez son la voz del Derecho que sirve a la Justicia.
De otro modo mereceremos vivir horas imposibles.
-XIII-
Por
todo lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente procedente
el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la decisión de fs.
3566/3627, que ratificó la declaración de invalidez e inconstitucionalidad
de los artículos 1º de la ley 23.492 y 1º, 3º y 4º de la ley 23.521,
así como el procesamiento y la prisión preventiva de Jorge Carlos Radice
en relación con la desaparición forzada de Conrado Gómez.
Buenos
Aires, 29 de agosto de 2002.
NICOLÁS EDUARDO BECERRA
| |
